2013年法規考點：勞動合同的訂立、履行、變更、解除和終止
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1Z304000 建設工程合同和勞動合同法律制度
命題考點九 勞動合同的訂立、履行、變更、解除和終止
【教材解讀】
一、訂立勞動合同應當遵守的原則
《勞動合同法》規定，訂立勞動合同，應當遵循合法、公平、平等自愿、協商一致、誠實信用的原則。
用人單位招用勞動者，不得要求勞動者提供擔保或者以其他名義向勞動者收取財物;不得扣押勞動者的居民身份證或者其他證件。
二、勞動合同的種類
(1)固定期限勞動合同。
(2)無固定期限勞動合同。
(3)以完成一定工作任務為期限的勞動合同。
三、勞動合同的基本條款
勞動合同應當具備以下條款：(1)用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負責人;(2)勞動者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號碼; (3)勞動合同期限;(4)工作內容和工作地點;(5)工作時間和休息休假;(6)勞動報酬;(7)社會保險;(8)勞動保護、勞動條件和職業危害防護; (9)法律、法規規定應當納入勞動合同的其他事項。勞動合同除上述規定的必備條款外，用人單位與勞動者可以約定試用期、培訓、保守秘密、補充保險和福利待遇等其他事項。
四、訂立勞動合同應當注意的事項
1.建立勞動關系即應訂立勞動合同
用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系。《勞動合同法》規定，建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同。已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起1個月內訂立書面勞動合同。用人單位未在用工的同時訂立書面勞動合同，與勞動者約定的勞動報酬不明確的，新招用的勞動者的勞動報酬應當按照企業的或者同行業的集體合同規定的標準執行;沒有集體合同的，用人單位應當對勞動者實行同工同酬。用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關系自用工之日起建立。
合同有書面形式、口頭形式和其他形式。按照《勞動合同法》的規定，除了非全日制用工(即以小時計酬為主，勞動者在同一用人單位一般平均每日工作時間不超過4h，每周工作時間累計不超過24h的用工形式)可以訂立口頭協議外，建立勞動關系應當訂立書面勞動合同。
2.勞動報酬和試用期
勞動合同對勞動報酬和勞動條件等標準約定不明確，引發爭議的，用人單位與勞動者可以重新協商;協商不成的，適用集體合同規定;沒有集體合同或者集體合同未規定勞動報酬的，實行同工同酬;沒有集體合同或者集體合同未規定勞動條件等標準的，適用國家有關規定。勞動合同期限3個月以上不滿l年的，試用期不得超過l 個月;勞動合同期限1年以上不滿3年的，試用期不得超過2個月;3年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過6個月。同一用人單位與同一勞動者只能約定1次試用期。以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿3個月的，不得約定試用期。試用期包含在勞動合同期限內。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的80%，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。在試用期中，除勞動者有《勞動合同法》第39條和第40條第l項、第2項規定的情形外，用人單位不得解除勞動合同。用人單位在試用期解除勞動合同的，應當向勞動者說明理由。
3.勞動合同的生效與無效
勞動合同由用人單位與勞動者協商一致，并經用人單位與勞動者在勞動合同文本上簽字或者蓋章生效。
下列勞動合同無效或者部分無效：(1)以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的;(2)用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權利的;(3)違反法律、行政法規強制性規定的。對于部分無效的勞動合同，只要不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效。勞動合同被確認無效，勞動者已付出勞動的，用人單位應當向勞動者支付勞動報酬。勞動報酬的數額，參照本單位相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。
五、集體合同
企業職工一方與用人單位通過平等協商，可以就勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛生、保險福利等事項訂立集體合同。集體合同草案應當提交職工代表大會或者全體職合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者
協商，未能就變更勞動合同內容達成協議的。
3.用人單位經濟性裁員的規定
經濟性裁員是指用人單位由于經營不善等經濟原因，一次性辭退部分勞動者的情形。經濟性裁員仍屬用人單位單方解除勞動合同。
有下列情形之一，需要裁減人員20人以上或者裁減不足20人但占企業職工總數10%以上的，用人單位提前30日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見后，裁減人員方案經向勞動行政部門報告，可以裁減人員：(1)依照企業破產法規定進行重整的;(2)生產經營發生嚴重困難的;(3)企業轉產、重大技術革新或者經營方式調整，經變更勞動合同后，仍需裁減人員的;(4)其他因勞動合同訂立時所依據的客觀經濟情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行的。
裁減人員時，應當優先留用下列三種人員：(1)與本單位訂立較長期限的固定期限勞動合同的;(2)與本單位訂立無固定期限勞動合同的; (3)家庭無其他就業人員，有需要扶養的老人或者未成年人的。用人單位在6個月內重新招用人員的，應當通知被裁減的人員，并在同等條件下優先招用被裁減人員。
4.用人單位不得解除勞動合同的規定
《勞動合同法》第42條規定，勞動者有下列情形之一的，用人單位不得依照該法第40條、第 41條的規定解除勞動合同：(1)從事接觸職業病危害作業的勞動者未進行離崗前職業健康檢查，或者疑似職業病病人在診斷或者醫學觀察期間的;(2)在本單位患職業病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的;(3)患病或者非因工負傷，在規定的醫療期內的;(4)女職工在孕期、產期、哺乳期的; (5)在本單位連續工作滿15年，且距法定退休年齡不足5年的;(6)法律、行政法規規定的其他情形。
用人單位違反《勞動合同法》規定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續履行勞動合同的，用人單位應當繼續履行;勞動者不要求繼續履行勞動合同或者勞動合同已經不能繼續履行的，用人單位應當依法向勞動者支付賠償金。賠償金標準為經濟補償標準的2倍。
5.勞動合同的終止
《勞動合同法》第44條規定，有下列情形之一的，勞動合同終止：(1)勞動合同期滿的;(2)勞動者開始依法享受基本養老保險待遇的;(3)勞動者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤的;(4)用人單位被依法宣告破產的;(5)用人單位被吊銷營業執照、責令關閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的;(6) 法律、行政法規規定的其他情形。但是，在勞動合同期滿時，有《勞動合同法》第42條規定的情形之一的，勞動合同應當繼續延續至相應的情形消失時才能終止。但是，在本單位患有職業病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的勞動者的勞動合同的終止，按照國家有關工傷保險的規定執行。
《工傷保險條例》規定：(1)勞動者因工致殘被鑒定為1級至4級傷殘的，即喪失勞動能力的，保留勞動關系，退出工作崗位，用人單位不得終止勞動合同;(2)勞動者因工致殘被鑒定為5級、6級傷殘的，即大部分喪失勞動能力的，經工傷職工本人提出，該職工可以與用人單位解除或者終止勞動關系，否則，用人單位不得終止勞動合同;(3)職工因工致殘被鑒定為7級至l0級傷殘的，即部分喪失勞動能力的，勞動合同期滿終止。
6.終止勞動合同的經濟補償
有下列情形之一的，用人單位應當向勞動者支付經濟補償：(1)勞動者依照《勞動合同法》第38條規定解除勞動合同的;(2)用人單位向勞動者提出解除勞動合同并與勞動者協
商一致解除勞動合同的;(3)用人單位依照《勞動合同法》第40條規定解除勞動合同的;(4)用人單位依照《勞動合同法》第41條第l款規定解除勞動合同的;(5)除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續訂勞動合同，勞動者不同意續訂的情形外，依照《勞動合同法》第44條第l項規定終止固定期限勞動合同的;(6)依照《勞動合同法》第44條第4項、第5項規定終止勞動合同的;(7)法律、行政法規規定的其他情形。
經濟補償的標準，按勞動者在本單位工作的年限，每滿1年支付1個月工資的標準向勞動者支付。6個月以上不滿1年的，按1年計算;不滿6個月的，向勞動者支付半個月工資的經濟補償。勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設區的市級人民政府公布的本地區上年度職工月平均工資3倍的，向其支付經濟補償的標準按職工月平均工資3倍的數額支付，向其支付經濟補償的年限最高不超過l2年。月工資是指勞動者在勞動合同解除或者終止前12個月的平均工資。
【命題考點】
勞動合同的種類;勞動合同的期限;勞動報酬和試用期;勞動合同的生效與無效;勞動合同的履行和變更;勞動合同的單方解除;勞動合同的終止及終止勞動合同的經濟補償。
【分析預測】
(1)判斷應該在何時間內解除勞動合同。
(2)判斷在何種情形下不得解除勞動合同。
(3)判斷試用期的期限是否合法。
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【考題回顧】
【2010年度考試真題】
下列勞動合同條款，屬于必備條款的是()。
A.福利待遇
B.勞動條件
C.試用期
D.補充保險
【答案】B本題考核的是勞動合同的條款。勞動合同應當具備以下條款：(1)用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負責人;(2)勞動者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號碼;(3)勞動合同期限;(4)工作內容和工作地點：(5)工作時間和休息休假;(6)勞動報酬;(7)社會保險;(8)勞動保護、勞動條件和職業危害防護;(9)法律、法規規定應當納入勞動合同的其他事項。勞動合同除以上規定的必備條款外，用人單位與勞動者可以約定試用期、培訓、保守秘密、補充保險和福利待遇等其他事項。
【2007年度考試真題】
王某應聘到某施工單位，雙方于4月15日簽訂為期3年的勞動合同，其中約定試用期3個月，次日合同開始履行。7月18日，王某擬解除勞動合同，則()。
A.必須取得用人單位同意
B.口頭通知用人單位即可
C.應提前30日以書面形式通知用人單位
D.應報請勞動行政主管部門同意后以書面形式通知用人單位
【答案】C勞動者解除勞動合同，應當提前30日以書面形式通知用人單位。
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【典型習題】
1.張某因不能勝任工作，公司經理辦公會研究決定，從8月1日起解除與張某的勞動合同。根據《勞動法》的規定，該公司最遲應于()前以書面形式通知張某。
A.6月1日
B.6月16日
C.7月2日
D.7月16日
2.根據《勞動法》的規定，勞動者有()情形時，用人單位不可以隨時解除勞動合同。
A.某單位司機李某因交通肇事罪被判處有期徒刑3年
B.某單位發現王某在試用期間不符合錄用條件
C.史某在工作期間嚴重失職，給單位造成重大損失
D.職工姚某無法勝任本崗位工作，經過培訓仍然無法勝任
3.《勞動合同法》的規定，用人單位自用工之日起滿()不與勞動者訂立書面勞動合同的，則視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。
A.3個月
B.6個月
C.9個月
D.1年
4.對勞動合同試用期的敘述中，不正確的是()。
A.勞動合同期限3個月以上不滿1年的，試用期不得超過1個月
B.勞動合同期限1年以上不滿3年的，試用期不得超過2個月
C.3年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過6個月
D.以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿3個月的，試用期不得超過10d。
5.勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的()，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。
A.70%
B.75%
C.80%
D.90%
6.關于勞動合同的履行和變更的敘述中，不正確的是()。
A.用人單位應當履行向勞動者支付勞動報酬的義務
B.依法限制用人單位安排勞動者的加班
C.勞動者有權拒絕違章指揮、冒險作業
D.用人單位發生變動的，勞動合同終止履行
【答案】1.C2.D3.D4.D5.C6.D
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