建設工程項目管理:FIDIC合同下的風險分擔
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國際工程承包合同中的風險分擔歷來是業主和承包商最為關注的問題，它直接影響到工程的投標報價、項目實施，直至最終的爭議解決。而合理地分配風險，最大限度地體現公平的原則，是國際咨詢工程師聯合會(FIDIC)一直追求的目標。FIDIC合同一直都在不斷地完善和追求“將每一個風險都分配給能夠更容易控制它、承受它、處理它的一方”的風險分擔原則。本文將著重就FIDIC1999年版紅、銀皮書的不同適用范圍、合同中風險條款的不同約定展開對比分析，力求展現FIDIC針對施工合同和EPC合同的不同特點而設計的不同風險分擔機制，同時對EPC合同項下的風險防范提出建議。
紅皮書與銀皮書的不同適用范圍
紅皮書的全稱為施工合同條件(Conditions of contract for construction)，主要適用于傳統工程承包模式。此類工程項目通常是由業主在委托設計單位完成所有工程設計后，針對項目施工工作組織招標，選擇施工承包商。因此，此類合同項下，承包商的工作范圍較為單純，而業主則因對整個項目的實施具有更強的主導權，承擔合同項下的主要風險。
銀皮書的全稱為設計=采購=施工/交鑰匙工程合同條件(Conditions of contract for EPC/Turnkey Project)，主要適用于以EPC/交鑰匙為基礎的基礎設施項目或其它開發項目。在此類項目中，承包商通常從設計到最終調度全面負責，業主則直接接收最終產品，承包商在項目實施中占據主導地位，承擔合同項下的主要風險。
兩類合同中風險條款的不同約定
基于上述兩類合同所適用的工程項目的不同特點，紅皮書和銀皮書在合同條款的編制和設計中所采用的風險分擔機制有著明顯的不同，其中，銀皮書中的風險分擔嚴重向承包商傾斜，這點集中體現在二者在合同風險條款中的不同約定。
一、不同的價格模式
由于紅皮書適用于傳統的施工承包工程，業主對項目設計負責，因此也就承擔因工程量變化所引起的工程造價調整的相應風險。基于此種考量，紅皮書第14.1款約定該合同采用單價合同的價格模式，合同價格通過單價乘以實際完成工程量來確定，并按照合同的相應規定進行調整。
采用EPC合同模式的工程中，業主多數是為了獲得經濟效益，其投資該項目的前提是基于項目的一個固定投資金額和項目開始投產的確定時間，只要在預計的投資金額和投產時間的范圍內，業主就會盈利，因此，業主寧可支付相對較高的費用，也期望在合同中固定價格、固定工期，并保證項目成功建設，從而使工程的成本和自己分擔的風險具有更大的確定性。所以銀皮書第14.1款約定該合同采用固定總價的價格模式，除合同變更等少數情況下，合同總價不能調整。
二、設計責任的不同
紅皮書所適用的工程類型中，設計工作主要由業主完成，設計責任也主要由業主承擔。例如，紅皮書第1.9款約定業主要承擔圖紙延誤的責任，承包商可以就此索賠工期、費用及合理的利潤。
而銀皮書中則沒有相似的規定，銀皮收中規定承包商要承擔的設計責任相對于紅到書和黃皮書而言都更加繁重。承包商不僅對自身的設計負責，更要對業主要求中的某些錯誤負責。銀皮書5.1款規定，除該條中規定的由業主負責的四類情況下，承包商應被認為在基準日期前已仔細審查了“業主要求”，，并對設計和業主要求的正確性負責。業主對業主要求中的錯誤、不準確以及疏漏不負責任。承包商從業主處收到的任何信息，都不能解除承包商對設計和實施工程所承擔的責任。
三、關于現場數據、不可預見困難的不同約定
紅皮書第4.10款并未明確規定業主是否為其提供的現場資料的準確性負責，而銀皮書中則明確規定：承包商應負責核實和解釋所有此類資料，業主對這些資料的準確性，充分性和完整性不承擔責任。
紅皮書第4.12款規定承包商可以對其無法預見的不利物質條件，向業主提出工期和費用的索賠。而銀皮收中則明確約定承包商簽訂合同后，就意味著他接受了圓滿完成工程的所有困難并承擔所有費用，合同價格不因任何沒有預見到的困難或費用而進行調整。
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四、關于業主風險的不同約定
紅皮書和銀皮書的另一個重要的不同點就是關于“業主風險”的約定。因EPC合同項下設計基本均由承包商完成，且不可預見的自然力作用風險由承包商承擔，所以，銀皮書中關于業主風險的約定相對于紅皮書的相關規定有了較大縮水，減少了包括業主占用部分工程導致的風險、業主方負責的設計、一個有經驗的承包商無法預見或無法充分合理防范的自然力的作用三項風險內容。其中，一個有經驗的承包商無法預見或無法充分合理防范的自然力的作用的約定與4.12款關于無法預見的困難的約定相呼應，在紅皮書中由業主承擔，而在銀皮書中則由承包商承擔。而這一風險，實際上是工程實施過程中發生可能性最大的風險之一，因此銀皮書下，承包商所分擔的風險顯著增大。
五、關于工期索賠條款的不同約定
相對于紅皮書中關于允許工期延長的情形的約定，銀皮書中刪除了其中：“異常惡劣的氣候條件”和“由于流行病或政府當局原因導致的無法預見的人員或物品的短缺”兩種情形。有過工程索賠經驗的人員都知道，導常惡劣的氣候條件是對工期影響最大的因素，也是工期索賠中的大項，這一情形的刪除，嚴重增加了承包商的工期風險。
如何應對銀皮書中顯著增大的承包商風險
從上述分析可以清晰地看到銀皮書中承包商所要承擔的風險顯著高于紅皮書。基于兩類合同文本所針對的不同工程類型，應該說FIDIC對上述合同項下的風險分擔進行了合理的分配，合同項下的責、權、利也是較為公平的。但我國建筑企業在國際工程承包市場中多數情況下都作為承包商，我們當然希望能夠最大限度地降低和控制自身的風險，從而實現自身利益的最大化。通過分析上述風險條款，筆者針對EPC合同的風險控制提出如下建議，以期能對中國建筑企業提供一些參考和借鑒。
1、重視項目投標階段對于業主提供的現場數據、業主要求的信息資料的分析、核查，力求在投標階段與業主就此類問題進行澄清。
2、重視項目投標階段對于項目地質條件、水文條件、項目所在地氣候條件等的調查，力求在投標階段對上述情況有充分了解，并在項目策劃、投標報價以及設計方案中予以充分考慮。
3、充分理解總價包干價格模式可能帶來的風險，在投標報價中充分考慮各種價格風險因素。
4、合同談判中，在識別上述風險的前提下爭取對我方最為有利的合同條件，如最大限度地爭取固定總價前提下合同調價的可能性(匯率風險、物價波動風險、立法變動風險、物價等)，最大限度減少承包商所應承擔的合同項下的風險(不可預見的物質條件風險、嚴重不利氣候風險、業主提供的業主要求及信息資料不準確的風險等)，在合同條款中設置風險上限(延期損害賠償上限、合同項下承包商責任上限)，等等。
5、利用保險方式來最大限度地避免風險，例如投保設計責任險來降低設計工作可能導致的風險。
6、對于某些無法預知的工程風險，可以在法律及合同允許的前提下，采取將部分工程公包給專業分包商并要求分包商提供擔保的方式來轉移風險。
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