論工程造價的證明責任和證明責任合同2
更新時間：2009-10-19 15:27:29
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二、證明責任理論 $lesson$
造價證明責任或者說就造價問題的舉證責任分配從表面上看并非難事。因為在大多數工程款糾紛中，作為原告起訴的一方是工程的承包商，原告在訴訟請求中主張和要求的工程欠款往往就是原告認為的造價金額超過被告已付款的部分。被告已付款的金額按證據規則應由被告負舉證責任。當然，原告主張其自己認為的造價金額應負舉證責任。問題是，假定原告負舉證責任，原告的舉證應達何等標準？是只需提供工程的原始資料和自行編制的結算書，還是提交有效的審價機構的審價結論？如果工程造價發生爭議被交到法院，是否必須由原告申請鑒定，否則，原告將承擔不利的后果？筆者認為，要解決上述問題，確定造價證明責任，必須依賴正確理論的指引。
舉證責任的分配是民事訴訟法學的傳統難題，是民事訴訟中最復雜的領域之一。在證明責任分配的問題，存在很多學說。但目前占主流地位的是德國學者萊奧。羅森貝克（Leo Rosenberg）的“規范說”。
羅森貝克的證明責任分配原則是，“不適用特定的法規范其訴訟請求就不可能有結果的當事人，必須對法規范要素在真實的事件中得到實現承擔主張責任和證明責任?！被颉懊恳环疆斒氯司仨氈鲝埡妥C明對自己有利的法規范的條件?！保?）羅森貝克將他的證明責任分配理論牢固地建立在實體法規范的基礎上，“因為通常情況下原告的訴訟請求是建立在一個獨立的法規范基礎之上的，”（4）“每一個想使法規范的效果有利于自己的當事人，均必須對此等規范的前提條件加以證明。”（5）基于上述分析，羅森貝克將所有的實體規范分為彼此對立的兩大類：一類能夠產生某種權利的規范，稱為“請求權規范”，另一類與產生權利規范相對立的規范，此類規范又被細分為三類：權利妨礙規范、權利消滅規范和權利受制規范。依上述不同類別規范提出主張的當事人，應各自就規范的法律要件事實舉證。羅森貝克依其理論同時對羅馬法上的否定方人員舉證責任的定律作出了批評，認為“如果法律將它規定為法律效力的前提條件，那么，主張此等法律效力之人，同樣必須對該否定承擔證明責任?！保?）實際上，我國新的證據規則亦是秉承羅森貝克的“規范說”，尤其是《規定》的第五條充分體現了羅森貝克思想的精髓。 （7）英美法亦區分舉證責任的兩重含義。美國法學會起草的《示范證據法》[1（2），（3）]對于證明負擔所下的定義為：“提出一件事實的證據性負擔”是指當事人足夠的證據已經提出以支持作出該事實存在的斷定時，負擔就此卸下?！皩τ谝患聦嵉恼f服負擔”是指應就事實的存在或不存在作出決定的法院被足夠的斷定事實存在的證據說服時，負擔就此卸下。（8）可見，所謂說服負擔，即相當于結果意義上的舉證責任。英美法同樣承認舉證負擔究竟落到哪一方當事人身上取決于實體法和訴訟文件。（9）但認為，如果事實只有一方能知道，要求他說出這些事實似乎是公平的，法院往往援引這論據分派負擔。（10）著名的法律經濟學者法官波斯納，亦從成本分析的角度贊同這一看法，“站在客觀真實一邊的當事人通?？梢暂^低成本獲取具有說服力的證據?！保?1）英美學理主張證明負擔在訴訟中可能轉移，一種Denn‘S法官被稱為“臨時性負擔”，指一方提出的證據足以使法官有權作出他勝訴的判決，但沒有達到迫使他作出這種裁決的程度，因此負擔轉移到對方當事人身上，對方應當答辯，否則可能但不一定敗訴。另一種被Denn’S稱為“迫使性負擔”，指一方指出的證據分量如此之大，對方除非提出足夠的反駁證據，否則會迫使法官作出證據提出方勝訴的判決。 （12）在證明責任理論方面，日本東京大學的石田穰教授于1975年發表了《證明責任論的再構成》一文，提出關于證明責任分配的新原則。其一，是根據立法者的意圖，此主張被認為與羅森貝克理論并無二致。其二，提出了證據距離問題，（13）立法意圖不明時，主張按當事人與證據距離遠近為標準進行分配。其三，距離遠近雙方無異時，雙舉證的難易程序或事實存在的蓋然性高低為分配標準；其四，當事人有妨礙舉證或違反禁反言行為時，證明責任倒置。
從上面引述的各種理論來看，證明責任分配的共同基礎均是實體法規范依據或者說實體法立法者意圖，同樣，研究造價證明責任的分配規則必須建立在實體法規范的基礎上。
造價證明責任或者說就造價問題的舉證責任分配從表面上看并非難事。因為在大多數工程款糾紛中，作為原告起訴的一方是工程的承包商，原告在訴訟請求中主張和要求的工程欠款往往就是原告認為的造價金額超過被告已付款的部分。被告已付款的金額按證據規則應由被告負舉證責任。當然，原告主張其自己認為的造價金額應負舉證責任。問題是，假定原告負舉證責任，原告的舉證應達何等標準？是只需提供工程的原始資料和自行編制的結算書，還是提交有效的審價機構的審價結論？如果工程造價發生爭議被交到法院，是否必須由原告申請鑒定，否則，原告將承擔不利的后果？筆者認為，要解決上述問題，確定造價證明責任，必須依賴正確理論的指引。
舉證責任的分配是民事訴訟法學的傳統難題，是民事訴訟中最復雜的領域之一。在證明責任分配的問題，存在很多學說。但目前占主流地位的是德國學者萊奧。羅森貝克（Leo Rosenberg）的“規范說”。
羅森貝克的證明責任分配原則是，“不適用特定的法規范其訴訟請求就不可能有結果的當事人，必須對法規范要素在真實的事件中得到實現承擔主張責任和證明責任?！被颉懊恳环疆斒氯司仨氈鲝埡妥C明對自己有利的法規范的條件?！保?）羅森貝克將他的證明責任分配理論牢固地建立在實體法規范的基礎上，“因為通常情況下原告的訴訟請求是建立在一個獨立的法規范基礎之上的，”（4）“每一個想使法規范的效果有利于自己的當事人，均必須對此等規范的前提條件加以證明。”（5）基于上述分析，羅森貝克將所有的實體規范分為彼此對立的兩大類：一類能夠產生某種權利的規范，稱為“請求權規范”，另一類與產生權利規范相對立的規范，此類規范又被細分為三類：權利妨礙規范、權利消滅規范和權利受制規范。依上述不同類別規范提出主張的當事人，應各自就規范的法律要件事實舉證。羅森貝克依其理論同時對羅馬法上的否定方人員舉證責任的定律作出了批評，認為“如果法律將它規定為法律效力的前提條件，那么，主張此等法律效力之人，同樣必須對該否定承擔證明責任?！保?）實際上，我國新的證據規則亦是秉承羅森貝克的“規范說”，尤其是《規定》的第五條充分體現了羅森貝克思想的精髓。 （7）英美法亦區分舉證責任的兩重含義。美國法學會起草的《示范證據法》[1（2），（3）]對于證明負擔所下的定義為：“提出一件事實的證據性負擔”是指當事人足夠的證據已經提出以支持作出該事實存在的斷定時，負擔就此卸下?！皩τ谝患聦嵉恼f服負擔”是指應就事實的存在或不存在作出決定的法院被足夠的斷定事實存在的證據說服時，負擔就此卸下。（8）可見，所謂說服負擔，即相當于結果意義上的舉證責任。英美法同樣承認舉證負擔究竟落到哪一方當事人身上取決于實體法和訴訟文件。（9）但認為，如果事實只有一方能知道，要求他說出這些事實似乎是公平的，法院往往援引這論據分派負擔。（10）著名的法律經濟學者法官波斯納，亦從成本分析的角度贊同這一看法，“站在客觀真實一邊的當事人通?？梢暂^低成本獲取具有說服力的證據?！保?1）英美學理主張證明負擔在訴訟中可能轉移，一種Denn‘S法官被稱為“臨時性負擔”，指一方提出的證據足以使法官有權作出他勝訴的判決，但沒有達到迫使他作出這種裁決的程度，因此負擔轉移到對方當事人身上，對方應當答辯，否則可能但不一定敗訴。另一種被Denn’S稱為“迫使性負擔”，指一方指出的證據分量如此之大，對方除非提出足夠的反駁證據，否則會迫使法官作出證據提出方勝訴的判決。 （12）在證明責任理論方面，日本東京大學的石田穰教授于1975年發表了《證明責任論的再構成》一文，提出關于證明責任分配的新原則。其一，是根據立法者的意圖，此主張被認為與羅森貝克理論并無二致。其二，提出了證據距離問題，（13）立法意圖不明時，主張按當事人與證據距離遠近為標準進行分配。其三，距離遠近雙方無異時，雙舉證的難易程序或事實存在的蓋然性高低為分配標準；其四，當事人有妨礙舉證或違反禁反言行為時，證明責任倒置。
從上面引述的各種理論來看，證明責任分配的共同基礎均是實體法規范依據或者說實體法立法者意圖，同樣，研究造價證明責任的分配規則必須建立在實體法規范的基礎上。
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