【摘要】對于備考一級建造師而言，復習中充分掌握考點則至關重要，環球網校一級建造師考試頻道特地整理一級建造師《工程法規》復習資料供各位考生學習，本文為2016一建《建設工程法規及相關知識》分析：1Z304023合法用工方式與違法用工模式的規定，希望各位考生能將一級建造師考點融會貫通，環球網校助各位一級建造師考生一臂之力!

　　1Z304020 勞動合同及勞動關系制度

　　勞動合同是在市場經濟體制下，用人單位與勞動者進行雙向選擇、確定勞動關系、明確雙方權利與義務的協議，是保護勞動者合法權益的基本依據。

　　所謂勞動關系，是指勞動者與用人單位在實現勞動過程中建立的社會經濟關系。由于存在著勞動關系，勞動者和用人單位都要受勞動法律的約束與規范。

　　1Z304023合法用工方式與違法用工模式的規定(環球網校一級建造師頻道整理合法用工方式與違法用工模式的規定)

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　　據有關資料，我國建筑業的農民工占建筑業從業總人數的80%以上，約占農民工總人數的25%。因此，實施合法用工方式不僅有利于保證建設工程質量安全，還可以更好地保障農民工的合法權益。

　　一、“包工頭”用工模式

　　我國建筑業仍屬于勞動密集型行業。20世紀80年代以來，隨著建設規模不斷擴大，建筑業的發展需要大量務工人員，而農村富余勞動力又迫切要求找到適當工作，“包工頭”用工模式便應運而生了。因此，我國建筑行業一度大量出現“包工頭”是有其歷史原因的?？梢哉f，“包工頭”用工模式是在特殊歷史條件下的特殊產物。

　　“包工頭”作為自然人的民事主體，一方面為解決農村富余勞動力就業提供了一個渠道，另一方面也往往扮演了損害農民工利益的重要角色，在建設領域和勞動領域產生了很大的負面影響。許多“包工頭”原有的身份就是農民工。他們憑借靈活的頭腦和較廣的人脈關系而慢慢演變成“包工頭”。其所轄的“務工人員”也逐步由最初的親戚朋友變成了老鄉乃至于老鄉的老鄉。這種社會關系最初受親戚朋友、鄉里鄉親的約束還顯得比較和諧，但用工范圍變得越來越寬后，這個沒有任何契約憑據而組成的“組織”很多會因為唯利是圖而失去道德底線。“包工頭”非法人的用工模式，容易導致大量農民工未經安全和職業技能培訓就進入建筑工地，給工程質量和安全帶來隱患;非法用工現象較為嚴重，損害農民工合法權益事件時有發生，特別是違法合同無效的規定，極易造成清欠農民工工資債務鏈的法律關系“斷層”，嚴重擾亂了建筑市場的正常秩序。

　　《建筑法》明確規定，禁止建筑施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程。禁止總承包單位將工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。2005年8月建設部頒發了《關于建立和完善勞務分包制度發展建筑勞務企業的意見》，要求逐步在全國建立基本規范的建筑勞務分包制度，農民工基本被勞務企業或其他用工企業直接吸納，“包工頭”承攬分包業務基本被禁止。

　　二、勞務派遣

　　勞務派遣(又稱勞動力派遣、勞動派遣或人才租賃)，是指依法設立的勞務派遣單位與勞動者訂立勞動合同，依據與接受勞務派遣單位(即實際用工單位)訂立的勞務派遣協議，將勞動者派遣到實際用工單位工作，由派遣單位向勞動者支付工資、福利及社會保險費用，實際用工單位提供勞動條件并按照勞務派遣協議支付用工費用的新型用工方式。其顯著特征是勞動者的聘用與使用分離。(環球網校一級建造師頻道整理合法用工方式與違法用工模式的規定)

　　(一)勞務派遣單位

　　《勞動合同法》規定，經營勞務派遣業務應當具備下列條件：(1)注冊資本不得少于人民幣200萬元;(2)有與開展業務相適應的固定的經營場所和設施;(3)有符合法律、行政法規規定的勞務派遣管理制度;(4)法律、行政法規規定的其他條件。經營勞務派遣業務，應當向勞動行政部門依法申請行政許可。經許可的，依法辦理相應的公司登記。未經許可，任何單位和個人不得經營勞務派遣業務。

　　勞務派遣只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。

　　(二)勞動合同與勞務派遣協議

　　勞務派遣單位是《勞動合同法》中所稱用人單位，應當履行用人單位對勞動者的義務。勞務派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同，除應當載明《勞動合同法》第17條規定的事項外，還應當載明被派遣勞動者的用工單位以及派遣期限、工作崗位等情況。勞務派遣單位應當與被派遣勞動者訂立2年以上的固定期限勞動合同，按月支付勞動報酬;被派遣勞動者在無工作期間，勞務派遣單位應當按照所在地人民政府規定的最低工資標準，向其按月支付報酬。

　　勞務派遣單位派遣勞動者應當與接受以勞務派遣形式用工的單位(以下稱用工單位)訂立勞務派遣協議。勞務派遣協議應當約定派遣崗位和人員數量、派遣期限、勞動報酬和社會保險費的數額與支付方式以及違反協議的責任。用工單位應當根據工作崗位的實際需要與勞務派遣單位確定派遣期限，不得將連續用工期限分割訂立數個短期勞務派遣協議。

　　勞務派遣單位應當將勞務派遣協議的內容告知被派遣勞動者。勞務派遣單位不得克扣用工單位按照勞務派遣協議支付給被派遣勞動者的勞動報酬。勞務派遣單位和用工單位不得向被派遣勞動者收取費用。

　　(三)被派遣勞動者(環球網校一級建造師頻道整理合法用工方式與違法用工模式的規定)

　　《勞動合同法》規定，被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利。用工單位應當按照同工同酬原則，對被派遣勞動者與本單位同類崗位的勞動者實行相同的勞動報酬分配辦法。用工單位無同類崗位勞動者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。勞務派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同和與用工單位訂立的勞務派遣協議，載明或者約定的向被派遣勞動者支付的勞動報酬應當符合前款規定。

　　被派遣勞動者有權在勞務派遣單位或者用工單位依法參加或者組織工會，維護自身的合法權益。被派遣勞動者可以依照《勞動合同法》第36條、第38條的規定與勞務派遣單位解除勞動合同。

　　(四)用工單位

　　《勞動合同法》規定，用工單位應當履行下列義務：(1)執行國家勞動標準，提供相應的勞動條件和勞動保護;(2)告知被派遣勞動者的工作要求和勞動報酬;(3)支付加班費、績效獎金，提供與工作崗位相關的福利待遇;(4)對在崗被派遣勞動者進行工作崗位所必需的培訓;(5)連續用工的，實行正常的工資調整機制。用工單位不得將被派遣勞動者再派遣到其他用人單位。

　　被派遣勞動者有該法第39條和第40條第1項、第2項規定情形的，用工單位可以將勞動者退回勞務派遣單位，勞務派遣單位依照該法有關規定，可以與勞動者解除勞動合同。

　　【案例】

　　1.背景

　　老李是某勞務派遣公司派遣到某建筑公司工作的勞動者。一天，老李與和他同崗位并在一起工作的小王聊天時得知，老李的月工資比小王低了好幾百塊錢，便找到該建筑公司人事行政部門詢問，為什么小王很年輕，每天和他工作在同一崗位，但工資待遇卻差別如此之大。該公司人事行政部門回答，你不是我們公司的員工，當然同小王的工資待遇不一樣。

　　2.問題

　　(1)該公司人事行政部門的回答是否合法?

　　(2)老李的工資待遇問題應當由誰來解決?

　　3.分析

　　(1)該公司人事行政部門的回答是錯誤的。《勞動合同法》第63條規定：“被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利。用工單位應當按照同工同酬原則，對被派遣勞動者與本單位同類崗位的勞動者實行相同的勞動報酬分配辦法。"“勞務派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同和與用工單位訂立的勞務派遣協議，載明或者約定的向被派遣勞動者支付的勞動報酬應當符合前款規定。”據此，雖然老李不是該公司的員工，但也應當與該公司員工享有同工同酬的權利。老李的工資待遇應當與小王相同。

　　(2)老李的工資待遇問題應當由勞務派遣單位來解決。《勞動合同法》第58條規定：“勞務派遣單位是本法所稱用人單位，應當履行用人單位對勞動者的義務。”據此，老李的工資待遇問題，應當由老李所屬的勞務派遣單位解決。

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　　三、勞務分包企業

　　《建筑法》規定，從事建筑活動的建筑施工企業等，經資質審查合格，取得相應等級的資質證書后，方可在其資質等級許可的范圍內從事建筑活動。

　　2005年8月建設部發布的《關于建立和完善勞務分包制度發展建筑勞務企業的意見》(以下簡稱《意見》)提出，以發展勞務企業為突破口，建立預防建設領域拖欠農民工工資的長效機制，規范建筑市場秩序，建立和完善勞務分包制度，調整全行業建筑隊伍組織結構，提高勞務隊伍的職業素質，保障工程質量和安全。

　　(一)政策措施

　　《意見》中提出以下政策措施：

　　1.明確建筑勞務分包制度的法律地位，建立預防和懲戒拖欠工資的長效機制。按照《建筑法》的要求，建立和完善建筑勞務分包制度，承包企業進行勞務作業分包必須使用有相關資質的企業，并應當按照合同約定或勞務分包企業完成的工作量及時支付勞務費用。承包企業應對勞務分包企業的用工情況和工資支付進行監督，并對本工程發生的勞務糾紛承擔連帶責任。勞務企業要依法與農民工簽訂勞動合同。(環球網校一級建造師頻道整理合法用工方式與違法用工模式的規定)

　　嚴格執行《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》，嚴厲打擊掛靠和違法分包，禁止“包工頭”承攬分包工程業務。

　　2.簡化建筑勞務分包企業資質審批程序，多渠道建立和發展勞務分包企業。省、自治區、直轄市人民政府建設行政主管部門可根據需要，將審批權下放至地(州、盟、市)及以下人民政府建設行政主管部門，可由縣級人民政府建設行政主管部門負責受理和初審。隨時申請、隨時審批，縮短審批時間至20天以內，方便申請人。

　　加強對勞務帶頭人、召集人、包工頭等的政策培訓和分類指導，對具備條件的隊伍，引導他們合資人股成立建筑勞務分包企業;引導現有成建制的建筑勞務隊伍進行工商注冊，按照《建筑勞務分包企業資質等級標準》獲取資質證書;引導建筑業企業進行內部機制創新，通過參股、人股等方式，對信譽良好但不具備建立企業條件的勞務隊伍進行收編，促使“包工頭”轉為合法的企業職工或股東;引導大型施工總承包企業分離富余職工，成立建筑勞務分包企業;引導低資質等級的施工總承包企業向建筑勞務分包企業轉化，為其生存發展創造良好的外部環境。

　　3.允許砌筑等相關專業勞務企業承擔農房施工。擁有砌筑、抹灰、鋼筋工、木工等相關專業資質的勞務企業，在核定其承包工程范圍時，可根據本地實際情況，允許其承擔一定規模以下的鄉、鎮、村民用住宅、農房的建筑施工。

　　4.施工總承包、專業承包企業用工必須辦理社會保險。施工總承包、專業承包企業直接雇用農民工，必須簽訂勞動合同并辦理工傷、醫療或綜合保險等社會保險。

　　5.建立農村富余勞動力向建筑勞務有序、有效的轉化途徑。繼續發揮建筑勞務基地的示范、帶動作用，按照“先培訓、后輸出”、“先培訓、后上崗”的原則，要基本將農民工納入成建制的勞務企業，有組織地輸出勞務。對農民工進行進城務工常識、安全知識、法律法規等內容的引導性培訓和職業技能培訓。

　　6.加強對承包企業“職工教育經費”的使用監管，加大農民工職業培訓資金投入數額。禁止承包企業在投標中壓減“職工教育經費”獲取中標。承包企業進行勞務作業分包的工程項目，必須將“職工教育經費”單獨計列，專項支出，確保農民工技能培訓經費足額提取和使用。

　　7.各地可根據實際情況，研究對農民工的多種管理方式。如探討建立“建筑勞務市場”或“建筑勞務派遣中心”，作為規范建筑市場的補充措施，將因種種原因(如：季節性農民工、臨時性零散用工)暫時沒有納入勞務企業的零散農民工進行統一集中管理，對他們進行統一培訓、服務和管理，保證其有序流動。

　　(二)監督管理措施

　　《意見》中提出以下監督管理措施：

　　1.對施工總承包、專業承包企業直接雇用農民工，不簽訂勞動合同，或只簽訂勞動合同不辦理社會保險，或只與“包工頭”簽訂勞務合同等行為，均視為違法分包進行處理。對用工企業拖欠農民工工資的，責令限期改正，可依法對其市場準人、招投標資格等進行限制，并予以相應處罰。

　　2.無論承包企業在工程建設投標時是否壓減“職工教育經費”，均視為已經計提“職 工教育經費”。

　　3.要加強日常監管，嚴格執法檢查。各地要建立施工現場日常巡查制度，發現問題及時處理，促進勞務分包和勞務用工規范發展。

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