編輯推薦：查缺補漏-這些造價難點造價人要牢牢掌握

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一、疫情及延長假期是否屬于“不可抗力”

由于本次新型冠狀病毒肺炎疫情之前未曾出現，故不存在針對性的治療手段和藥品?，F有首要能做到的就是做到減少疫情的傳播范圍。故，官方依法啟動突發公共衛生事件一級響應措施。

疫情的發生時，具有不可預見、不可克服、不可避免的特點，故其從法理而言完全符合法律上對“不可抗力事件”的定義。因此，官方也將疫性及延長假期定義為不可抗力情形。

而就過往實踐而言，對于之前的傳染性非典型肺炎，最高人民法院早在2003年6月11日就明確，“因政府及有關部門為防治‘非典’疫情而采取行政措施直接導致合同不能履行，或者由于‘ 非典’疫情的影響致使合同當事人根本不能履行而引起的糾紛適用不可抗力”(詳見《關于在防治傳染性非典型肺炎期間依法做好人民法院相關審判、執行工作的通知》)。

二、因不可抗力不能履行合同義務的定性

為了充分體現雙方的誠信，合同的違約原則上不考慮主觀要件和客觀要件，只要應履行義務的一方不履行或履行不符合要求的就屬于違約行為，即便是具有“三不要素”的不可抗力也不能避免。這也是《合同法》將不可抗力的相應條款放入第七節“違約責任”中的原因。

而不可抗力對于其他違約行為的特殊性在于，不可抗力下的違約在一定條件下屬于“法定免責事項”。簡而言之，如同“正當防衛”，不否認確實存在傷害行為，但基于一定原因免除因此造成的責任，即“有罪但免于處罰”。

三、不可抗力產生的違約行為一定能免除責任嗎

就像正當防衛并非一定免責一樣，不可抗力產生的違約行為也并非一定免除責任，其應具備以下條件：

其一，積極條件：(1)不可抗力與違約行為有直接的因果關系;(2)由于不可抗力而產生違約行為之前，違約者已履行告知義務，即通知對方為什么違約、違約可能產生的后果、違約程度以及違約可能持續的時間等。

其二，消極條件：(1)若由于自身違約行為導致延期履行義務后發生不可抗力的，即正常履行時點不會遇見，但因違約而遇見該不可抗力導致的違約，不可免責。(2)雖出現不可抗力事件，但因當事人放任而未積極采取合理措施導致的損失部分。

四、春節延長假期是否存在“工程索賠”

工程索賠指在合同履行過程中,對于并非自己的過錯，而是應由對方承擔責任的情況造成的實際損失,向對方提出經濟補償和(或)工期順延的要求。因此，工程索賠往往由于是可預見但不可克服或不可避免的情形而出現，筆者一直認為：

1、工程索賠是由于建設工程的不確定性而為使“得利者適當補償”的體現。因此，原則上，只存在承包人的工程索賠。

2、承包人工程索賠權來自除違約(包括承包人自身違約、也包括發包人違約)和自身原因之外任何造成實際損失的原因。

3、工程索賠不屬于違約賠償，而不可抗力屬于可免責的違約賠償。因此，不可抗力的違約不應屬于工程索賠。

4、有責任的一方可提出免除責任，不等于另一方不可以行使就違約本身要求賠償的權利，也不等于剝奪非責任方其他權利的行使，如單方解除權、抗辯權等。

5、不可抗力造成的違約免責本質是雙向的，發包人免除承包人延期完工的責任，承包人免除延期支付價款的責任，理論上是公平的。但具體造成的損失數額可能存在差異，故作為民事主體的雙方完全可以本著“公平合法原則”由“得利者適當補償”。

五、春節延長的假期如何影響工程價款?

春節假期的延長對工程造價的影響理論上將通過合同造價和成本造價來反映，這種反映基于合同造價確定形式的不同而有所不同。且由于建設工程施工合同是先由承包人履行后同發包人履行的特殊承攬合同，承發雙方均有可能存在抗辯權，故延長假期產生的責任可能是承包人的，也有可能是發包人的。若責任由發包人承擔的，則其對合同價款存在以下影響：

(一)按可調價確定合同造價時的影響

以可調價方式確定合同造價時，調整范圍主要通過成本價實現。故若存在春節延長假期造成成本造價漲價，該因素通常已予以調整完畢。但是，由于基于未延長假期的約定工期所計算出的合同造價(設為C)并非等于延長假期的實際工期計所算出的合同造價(設為D)，根據《合同法》的公平原則以及相關條款的精神，筆者認為：

若D>C，發包人應當按D支付相應合同造價;若D

而對于延長假期所造成承包人在現場的停工、窩工、倒運、機械設備調遷、材料和構件積壓等損失和實際費用，以及導致遲于約定時間支付的進度款和竣工結算余款而產生的相應利息也應當由發包人承擔。

(二)按固定價確定合同造價時的影響

除非承發包雙方有約定，否則通常情況下以固定價方式確定合同造價的，其總價(或單價)不予調整。

但延長假期造成的成本造價的上漲部分(=實際工期對應的成本造價-約定工期對應的成本造價)應由發包人承擔。同時，因延長假期造成承包人在現場的停工、窩工等損失和實際費用以及遲于約定時間支付工程款所產生的相應利息也應由發包人承擔。

六、對不同事件正確定性的建議

(一)正確對待不同的必然事件

1、若是當事人希望出現(或者不希望出現)的事件，且其可控幾率較大，則并在合同履行過程中努力控制以使結果出現(或不出現)，盡可能做到、做好，切忌“好牌打爛”，出現不必要的“違約”。

2、若是當事人“不希望出現但一定出現”的必然事件，則切忌承諾。否則，簽約之時就是違約的開始，甚至是犯罪的開始。

(二)正確對待不同的偶然事件

1、對于偶然事件帶來的 “機會”，應對坦然笑納，而非疑神疑鬼。

2、對于偶然事件帶來的 “風險”，盡可能轉移或分攤風險(如保險等)。若無法，也應坦然接受，而非怨天尤人。

(三)正確對待不可抗力

1、不可抗力導致的是違約并非一定免責。

2、不可抗力情形下的損失，原則上只能通過保險予以避免。若沒有保除而需承擔對方損失的，多數情況下也只能接受。

(四)正確對待工程索賠

1、工程索賠原則上只存在建設工程施工合同中，且只有承包人向發包人的索賠，不存在所謂發包人的“反索賠”。

2、工程索賠與違約賠償是兩個不同的概念。工程簽證可能是工程變更，也可以來自于工程索賠。工程索賠是承包人的權利，若沒有發包人簽發的相應簽證，在訴訟中，有可能被法院支持。