一、疫情及延長假期是否屬于“不可抗力”

由于本次新型冠狀病毒肺炎疫情之前未曾出現(xiàn)，故不存在針對性的治療手段和藥品。現(xiàn)有首要能做到的就是做到減少疫情的傳播范圍。故，官方依法啟動突發(fā)公共衛(wèi)生事件一級響應(yīng)措施。

疫情的發(fā)生時，具有不可預(yù)見、不可克服、不可避免的特點，故其從法理而言完全符合法律上對“不可抗力事件”的定義。因此，官方也將疫性及延長假期定義為不可抗力情形。

而就過往實踐而言，對于之前的傳染性非典型肺炎，最高人民法院早在2003年6月11日就明確，“因政府及有關(guān)部門為防治‘非典’疫情而采取行政措施直接導(dǎo)致合同不能履行，或者由于‘ 非典’疫情的影響致使合同當(dāng)事人根本不能履行而引起的糾紛適用不可抗力”(詳見《關(guān)于在防治傳染性非典型肺炎期間依法做好人民法院相關(guān)審判、執(zhí)行工作的通知》)。

二、因不可抗力不能履行合同義務(wù)的定性

為了充分體現(xiàn)雙方的誠信，合同的違約原則上不考慮主觀要件和客觀要件，只要應(yīng)履行義務(wù)的一方不履行或履行不符合要求的就屬于違約行為，即便是具有“三不要素”的不可抗力也不能避免。這也是《合同法》將不可抗力的相應(yīng)條款放入第七節(jié)“違約責(zé)任”中的原因。

而不可抗力對于其他違約行為的特殊性在于，不可抗力下的違約在一定條件下屬于“法定免責(zé)事項”。簡而言之，如同“正當(dāng)防衛(wèi)”，不否認確實存在傷害行為，但基于一定原因免除因此造成的責(zé)任，即“有罪但免于處罰”。

三、不可抗力產(chǎn)生的違約行為一定能免除責(zé)任嗎

就像正當(dāng)防衛(wèi)并非一定免責(zé)一樣，不可抗力產(chǎn)生的違約行為也并非一定免除責(zé)任，其應(yīng)具備以下條件：

其一，積極條件：(1)不可抗力與違約行為有直接的因果關(guān)系;(2)由于不可抗力而產(chǎn)生違約行為之前，違約者已履行告知義務(wù)，即通知對方為什么違約、違約可能產(chǎn)生的后果、違約程度以及違約可能持續(xù)的時間等。

其二，消極條件：(1)若由于自身違約行為導(dǎo)致延期履行義務(wù)后發(fā)生不可抗力的，即正常履行時點不會遇見，但因違約而遇見該不可抗力導(dǎo)致的違約，不可免責(zé)。(2)雖出現(xiàn)不可抗力事件，但因當(dāng)事人放任而未積極采取合理措施導(dǎo)致的損失部分。

四、春節(jié)延長假期是否存在“工程索賠”

工程索賠指在合同履行過程中,對于并非自己的過錯，而是應(yīng)由對方承擔(dān)責(zé)任的情況造成的實際損失,向?qū)Ψ教岢鼋?jīng)濟補償和(或)工期順延的要求。因此，工程索賠往往由于是可預(yù)見但不可克服或不可避免的情形而出現(xiàn)，筆者一直認為：

1、工程索賠是由于建設(shè)工程的不確定性而為使“得利者適當(dāng)補償”的體現(xiàn)。因此，原則上，只存在承包人的工程索賠。

2、承包人工程索賠權(quán)來自除違約(包括承包人自身違約、也包括發(fā)包人違約)和自身原因之外任何造成實際損失的原因。

3、工程索賠不屬于違約賠償，而不可抗力屬于可免責(zé)的違約賠償。因此，不可抗力的違約不應(yīng)屬于工程索賠。

4、有責(zé)任的一方可提出免除責(zé)任，不等于另一方不可以行使就違約本身要求賠償?shù)臋?quán)利，也不等于剝奪非責(zé)任方其他權(quán)利的行使，如單方解除權(quán)、抗辯權(quán)等。

5、不可抗力造成的違約免責(zé)本質(zhì)是雙向的，發(fā)包人免除承包人延期完工的責(zé)任，承包人免除延期支付價款的責(zé)任，理論上是公平的。但具體造成的損失數(shù)額可能存在差異，故作為民事主體的雙方完全可以本著“公平合法原則”由“得利者適當(dāng)補償”。

五、春節(jié)延長的假期如何影響工程價款?

春節(jié)假期的延長對工程造價的影響理論上將通過合同造價和成本造價來反映，這種反映基于合同造價確定形式的不同而有所不同。且由于建設(shè)工程施工合同是先由承包人履行后同發(fā)包人履行的特殊承攬合同，承發(fā)雙方均有可能存在抗辯權(quán)，故延長假期產(chǎn)生的責(zé)任可能是承包人的，也有可能是發(fā)包人的。若責(zé)任由發(fā)包人承擔(dān)的，則其對合同價款存在以下影響：

(一)按可調(diào)價確定合同造價時的影響

以可調(diào)價方式確定合同造價時，調(diào)整范圍主要通過成本價實現(xiàn)。故若存在春節(jié)延長假期造成成本造價漲價，該因素通常已予以調(diào)整完畢。但是，由于基于未延長假期的約定工期所計算出的合同造價(設(shè)為C)并非等于延長假期的實際工期計所算出的合同造價(設(shè)為D)，根據(jù)《合同法》的公平原則以及相關(guān)條款的精神，筆者認為：

若D>C，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按D支付相應(yīng)合同造價;若D

而對于延長假期所造成承包人在現(xiàn)場的停工、窩工、倒運、機械設(shè)備調(diào)遷、材料和構(gòu)件積壓等損失和實際費用，以及導(dǎo)致遲于約定時間支付的進度款和竣工結(jié)算余款而產(chǎn)生的相應(yīng)利息也應(yīng)當(dāng)由發(fā)包人承擔(dān)。

(二)按固定價確定合同造價時的影響

除非承發(fā)包雙方有約定，否則通常情況下以固定價方式確定合同造價的，其總價(或單價)不予調(diào)整。

但延長假期造成的成本造價的上漲部分(=實際工期對應(yīng)的成本造價-約定工期對應(yīng)的成本造價)應(yīng)由發(fā)包人承擔(dān)。同時，因延長假期造成承包人在現(xiàn)場的停工、窩工等損失和實際費用以及遲于約定時間支付工程款所產(chǎn)生的相應(yīng)利息也應(yīng)由發(fā)包人承擔(dān)。

六、對不同事件正確定性的建議

(一)正確對待不同的必然事件

1、若是當(dāng)事人希望出現(xiàn)(或者不希望出現(xiàn))的事件，且其可控幾率較大，則并在合同履行過程中努力控制以使結(jié)果出現(xiàn)(或不出現(xiàn))，盡可能做到、做好，切忌“好牌打爛”，出現(xiàn)不必要的“違約”。

2、若是當(dāng)事人“不希望出現(xiàn)但一定出現(xiàn)”的必然事件，則切忌承諾。否則，簽約之時就是違約的開始，甚至是犯罪的開始。

(二)正確對待不同的偶然事件

1、對于偶然事件帶來的 “機會”，應(yīng)對坦然笑納，而非疑神疑鬼。

2、對于偶然事件帶來的 “風(fēng)險”，盡可能轉(zhuǎn)移或分攤風(fēng)險(如保險等)。若無法，也應(yīng)坦然接受，而非怨天尤人。

(三)正確對待不可抗力

1、不可抗力導(dǎo)致的是違約并非一定免責(zé)。

2、不可抗力情形下的損失，原則上只能通過保險予以避免。若沒有保除而需承擔(dān)對方損失的，多數(shù)情況下也只能接受。

(四)正確對待工程索賠

1、工程索賠原則上只存在建設(shè)工程施工合同中，且只有承包人向發(fā)包人的索賠，不存在所謂發(fā)包人的“反索賠”。

2、工程索賠與違約賠償是兩個不同的概念。工程簽證可能是工程變更，也可以來自于工程索賠。工程索賠是承包人的權(quán)利，若沒有發(fā)包人簽發(fā)的相應(yīng)簽證，在訴訟中，有可能被法院支持。