經(jīng)濟體制改革以來，我國制定了許多有關土地使用的法律法規(guī)，初步建構了土地權利體系，如土地使用權、土地承包經(jīng)營權、土地租賃權等。但現(xiàn)行土地法律制度還有待完善，其中一個重要缺欠就是土地權利同名異質(zhì)，即一些土地權利名稱一樣，但各自法律性質(zhì)及內(nèi)容卻完全不同。土地權利的同名異質(zhì)，也給司法實踐帶來一些不利影響，比如，我們不能單純通過土地權利名稱來判斷當事人之間權利義務關系的性質(zhì)和應有內(nèi)容。有關土地權利的法律法規(guī)和司法解釋也容易引起具體操作上的誤解。這一問題固然需要通過立法(如物權法)來解決，但在立法上尚未解決這一問題之前，對同名異質(zhì)的土地權利進行區(qū)別也是必要的，這將有助于司法審判活動。

　　一、兩種土地使用權

　　現(xiàn)行立法上的“土地使用權”一詞，在概念上存在多義。實務中遇到“土地使用權”一詞時，首先應區(qū)別具體的土地使用權是物權性質(zhì)還是債權性質(zhì)。

　　關于物權性質(zhì)的土地使用權，在《民法通則》、《土地管理法》、《城市房地產(chǎn)管理法》和《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》中均有規(guī)定，具體種類有：城鎮(zhèn)建設用地使用權、鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)建設用地使用權、農(nóng)村宅基地使用權等。其有以下特征：設立時須根據(jù)有關物權的法律法規(guī)，如《土地管理法》、《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》等;有關法律法規(guī)大多是強行性規(guī)范;屬于用益物權，是與土地所有權相分離并立的權利;其權利期限較長;當事人權利義務關系中，法定內(nèi)容多而約定內(nèi)容少;其權利人對土地有直接占有、使用和收益的權利;在權利受侵害時，其權利人可直接行使物上請求權，可以直接對第三人包括土地所有人主張權利;其設立、變更和消滅等，須經(jīng)不動產(chǎn)登記，權利人須持有《土地使用權證書》，除非法律有特別規(guī)定，否則可自由轉(zhuǎn)讓;如果根據(jù)出讓合同取得，其權利人須支付出讓金，根據(jù)劃撥取得則權利人可無償擁有;土地所有人或土地使用權人可將物權性質(zhì)的土地使用權向公司出資，出資后公司成為土地使用權人，但須向出資人折算相當股份。

　　關于債權性質(zhì)的土地使用權，現(xiàn)行法律疏于規(guī)定，但實務中卻常見，具體情形有：租用或借用他人土地堆放建筑材料、修建臨時建筑、停放車輛、舉行活動等。其有以下特征：只須根據(jù)租賃或借用合同設定;有關法律大多是任意性規(guī)范;債權性質(zhì)的土地使用權只是土地所有權中的使用權能，不能獨立于土地所有權;其期限較短;當事人權利義務中，約定內(nèi)容多而法定內(nèi)容少;其權利人對土地通常只有占有、使用的權利，如土地所有人允許轉(zhuǎn)租，則權利人有收益權;其權利人根據(jù)租賃或借用合同行使權利，在權利受侵害時，一般沒有物上請求權;其設立、變更或消滅時不須登記，但如登記則可對抗第三人，權利人不需持有《土地使用權證書》;除非有約定，否則不能轉(zhuǎn)讓;如果據(jù)租賃合同取得，其權利人須交付租金，根據(jù)借用合同取得則權利人可無償使用;債權性質(zhì)的土地使用權不可用于向公司等法人出資，只可以用于合伙出資。

　　二、兩種土地承包經(jīng)營權

　　通常認為，我國農(nóng)村土地承包經(jīng)營權只有一種。其實根據(jù)現(xiàn)行法律及司法解釋，土地承包經(jīng)營權也有兩種。例如，《農(nóng)業(yè)法》第十三條規(guī)定：“在承包期內(nèi)，經(jīng)發(fā)包方同意，承包方可以轉(zhuǎn)包所承包的土地、山嶺、草原、荒地、灘涂、水面。”最高人民法院《關于審理農(nóng)村承包合同糾紛案件若干問題的意見》規(guī)定： “轉(zhuǎn)包是指承包人把自己承包項目的部分或全部，以一定的條件發(fā)包給第三者，由第二份合同的承包人向第一份合同的承包人履行，再由第一份合同的承包人向原發(fā)包人履行合同的行為。”所以，農(nóng)村土地轉(zhuǎn)包中存在兩種“承包經(jīng)營權”：其一是轉(zhuǎn)發(fā)包人繼續(xù)擁有的承包經(jīng)營權，其二是轉(zhuǎn)承包人擁有的承包經(jīng)營權。前者應是物權性質(zhì)的土地承包經(jīng)營權，后者應是債權性質(zhì)的土地承包經(jīng)營權。

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