為合理確定建設工程承發包施工合同造價，解決建設工程施工合同糾紛案件的法律適用問題，由最高人民法院頒布的《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱解釋)已于2005年1月1日起在全國范圍內正式實施。它的頒布實施對規范我國建筑市場，維護施工合同主體雙方的合法權益，保護施工合同主體雙方的合法利益，具有重大深遠的意義。因此，正確理解《解釋》不僅有助于建設工程合同糾紛案件的準確處理，也有助于施工合同主體雙方防范合同糾紛的發生。根據實踐中的一些具體情況，筆者現就施工合同糾紛司法解釋中幾個問題談一下自己的一些理解和看法。

　　一、關于無效施工合同的確認問題

　　由于建設工程施工合同受到不同領域的多部法律及其他規范性文件調整，如果違反這些規范都以違反法律強制性規定為由而認定合同無效，不符合《合同法》的立法本意，不利于維護合同穩定性，也不利于保護各方當事人的合法權益，同時也會破壞建筑市場的正常秩序。因此，為保障建筑業市場健康發展，從依法保護合同，尊重當事人意思自治和公平保護當事人合法權益的原則出發，《解釋》第1條和第4條將無效建設工程施工合同的確認分為以下五種情形：一是承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級的;二是沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的;三是建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的;四是承包人非法轉包建設工程的;五是承包人違法分包建設工程的。當然，《民法通則》和《合同法》等基本法律規定的合同無效的情形，也應當適用于建設工程施工合同。

　　針對第一種情況法院或當事人很容易分清合同是否無效，而第二種情況在實踐中很難辨別，如果當事人不主張合同無效，法院一般按有效合同處理。《建筑法》第13條、第26條和第65條雖然也禁止了無資質或超越資質的承包并且規定了相應的行政處罰，但是《解釋》更清晰地表達了法律對這類合同的評價，對處理這類產生于民事訴訟方面的糾紛提供的具有操作性的依據;第三種情形，我國《招標投標法》第3條詳細規定了三種必須要使用招投標方式的工程項目，并且在第50條、第52條、第53條、第54條、第55條和第57條規定了六類中標無效的情況，《建筑法》也在工程發包承包的相關章節做了原則性的規定，但在實際中需注意的是對不是必須實行公開招標的建設工程，發包人直接發包后，具備相應資質的承包人已開始履行合同的，不宜以建設工程未實行公開招標為由，認定所簽訂的建設工程施工合同無效;第四、五種情況在建筑市場上普遍存在，《合同法》與《建筑法》在相應章節做了有關規定，但由于分別存在著承包與轉包、承包與分包兩個合同，在實際認定和處理時相對復雜得多。因此，此類合同糾紛案件中關于工程價款的約定不應作為結算的依據，其工程價款應當根據建設行政管理部門制定的定額標準據實結算。由于合同約定的工程價款與實際給付價款的差價部分由當事人取得無法律依據，《解釋》此次明確規定可依據《民法通則》第一百三十四條以“非法活動的財物和非法所得”予以收繳。

　　二、關于無效施工合同的處理問題

　　《解釋》第1條和第4條中確定了五種建筑工程施工合同無效的情況，但是無效建設工程施工合同并非不受法律保護,僅是當事人雙方不能依據合同產生預期的結果。施工合同被確認無效后，原則上不應依據合同約定確定工程價款。但承包方付出了勞動，投入了資金，發生了建筑工程的直接費用，在施工過程中，上述財產只是從一種形態轉化為另一種形態，其價值并未改變，并已全部轉移到新的建筑工程之中，因此，承包方理應得到合理補償，而得到補償的前提必須是合同標的物為質量合格的建設工程，不包括質量不合格的建設工程?！督忉尅返?條和第3條中規定只要建設工程經過驗收合格，即使確認合同無效，也可以按照合同約定結算工程價款。

　　建設施工合同是合同的一種，自然應當受到《合同法》的規范，但是《合同法》第58條的規定“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產，應當予以返還;不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償”在建設施工合同中完全無法適用，尤其是在工程竣工驗收合格的情況下，要求“予以返還”，這無論對于發包方還是承包方都是無法接受的。而“應當折價補償”的規定又過于粗疏，實際操作過程中，法院往往通過造價鑒定確定實際折價補償的工程款，而造價鑒定的依據通常是政府部門公布的不同時期的“定額”，由于建筑市場競爭激烈，無效合同約定的工程價款要比“定額”低許多，這樣對于承包方來講，無效合同比有效合同的工程價款還高，這顯然超出了當事人簽訂合同的預期。因此，《解釋》規定按照“參照合同約定支付工程價款”的方法作出補償，從操作上看不失為一劑良方。但是從另一個方面看，規定無疑是默認了只要工程能夠通過竣工驗收，無效的合同的內容也可以變相執行。同時，還需注意的是規定只說明“參照”執行，到底哪些是可以直接執行的，哪些是不能直接執行需要變通的，在未來還需要進行一個較為統一的認識，至少在一定范圍內是需要統一的。
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　　三、關于承包人墊資承包問題

　　施工合同糾紛司法解釋第6條規定:“當事人對墊資和墊資款利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應予支持。當事人對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理。當事人對墊資利息沒有約定，承包人請求支付利息的，不予支持?！?上述條款明確規定了墊資有效，對墊資承包的合同效力問題的爭論有了明確結論。

　　實踐中，帶資、墊資承包非常普遍，主要表現為承發包雙方在合同正式文本中雖未明確約定承包人的墊資義務，但在合同實際履行中雙方達成默契，由承包人帶資建設或發包人延付工程款承包 ，帶資、墊資承包非常普遍，主要表現為承發包雙方在合同正式文本中雖未明確約定承包人的墊資義務，但在合同實際履行中雙方達成默契，由承包人帶資建設或發包人延付工程款承包人被迫墊資建設，特別是有些機關事業單位開工建設的項目更是如此。發包人要求承包人墊資以轉嫁資金缺口，如果承包人不帶資、墊資難以承攬到工程，而帶資、墊資施工的直接后果是造成拖欠工程款的現象突出。1996年6月4日建設部、國家計委、財政部下發的《關于嚴格禁止在工程建設中帶資承包的通知》第4條規定，任何建設單位都不得以要求施工單位帶資承包作為招標投標條件，更不得強行要求施工單位將此類內容寫入工程承包合同。該通知第5條規定，施工單位不得以帶資承包作為競爭手段承攬工程，也不得用拖欠建材和設備生產廠家貨款的方法轉稼由此造成的資金缺口?！皦|資承包”顯然違反以上通知的規定。“墊資承包”雖然違反《關于嚴格禁止在工程建設中帶資承包的通知》的規定，但《民法通則》、《合同法》乃至《建筑法》等有關建筑方面的法律、行政法規都沒有作出禁止“墊資承包”的規定，筆者認為，確認某一合同條款的效力，關鍵看它是否違反法律法規的禁止性和強制性規定。最高人民法院《關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(一)》第4條規定，合同法實施后，人民法院確認合同無效，應當以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規為依據，不得以地方性法規、行政規章為依據。根據《合同法》關于合同無效的規定，國家建設部、財政部以及各地建設委員會的規定，屬于政府部門的規章，所以帶資、墊資施工違規不違法，況且，國際上通行的交鑰匙工程中承包人就得墊付所有涉及建設工程的款項。因此，“墊資承包”其實質屬于當事人就合同內容的一種約定，只要帶、墊資合同充分反映了當事人的真實意思，是雙方當事人共同自愿實施的行為，就應當予以充分的尊重。根據合同法的規定，合同只要不違反法律、行政法規的禁止性規定，就不違法，就應當受到保護。

　　基于以上考慮，《解釋》規定當事人對墊資及其利息有約定，請求按照合同約定返還墊資款和利息的，應當予以支持，從而確立了墊資合同有效的處理原則。

　　四、關于發包人擅自使用工程的問題

　　施工合同糾紛司法解釋第14條規定:“工程未經竣工驗收，發包人擅自使用后主張承包人就已經使用部分承擔修復責任和損害賠償責任的，不予支持，但承包人應當承擔地基基礎工程和主體結構的保修責任?！?/P>

　　《建筑法》第61條規定: 建筑工程竣工經驗收合格后，方可交付使用; 未經驗收或者驗收不合格的，不得交付使用?！督ㄔO工程質量管理條例》第16條規定: 建設工程經驗收合格的，方可交付使用。《建筑法》和《建設工程質量管理條例》之所以這樣規定，是因為未經竣工驗收合格的工程可能存在質量瑕疵，影響工程使用功能并可能存在社會安全危險，對他人人身財產造成損害。據此，承包人本應對其承建的工程負有物的瑕疵擔保責任和安全注意義務。發包人擅自使用未經竣工驗收工程，即表明發包人已接受工程并放棄了要求承包人承擔物的瑕疵擔保責任，又因發包人擅自使用未經竣工驗收工程，違反了法律法規強制性規定的安全注意義務，故其應承擔工程修復責任和損害賠償責任。

　　五、關于當事人另行訂立合同的問題

　　在建設工程招投標中，有的當事人為了獲取不正當利益，在簽訂中標合同前后，往往就同一工程項目再簽訂一份或者多份與中標合同的工程價款等主要內容不一致的合同，俗稱“黑白合同”。在招投標的工程價款結算糾紛案件中，一方當事人主張按照“黑合同”結算，對方當事人則主張按照“白合同”結算，《解釋》第21條明確規定：當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以應當以備案的中標合同(即“白合同”)作為結算工程價款的依據。

　　為什么不能以“黑合同”作為結算依據呢?我們知道合同一般要反映締約過程的內容，也就是說一方提出要約，另一方作出承諾，該要約和承諾的內容便應當成為合同的內容。然而對工程承包等合同關系而言，其締約過程相對于一般的交易更為復雜。一方在投標以后，另一方接受其投標，但并非投標的內容都自然轉化為合同條款，在中標以后，雙方還應當繼續協商，簽訂正式的合同條款。所以，我國招標投標法第46條規定：“招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議?！痹趨f商簽訂正式合同的過程中，雙方可能會進一步修改投標書的內容，也可能完全保留投標書的內容。當事人簽訂中標合同后，如果出現了變更合同的法定事由，雙方協商一致后可以變更合同;但是合同變更的內容，應當及時到有關部門備案，如果未到有關部門備案，就不能成為結算的依據。這是因為法律、行政法規規定中標合同的變更必須經過法定程序，“黑合同”雖然可能是當事人真實意思表示，但由于合同形式不合法，不產生變更“白合同”的法律效力。這樣，就能從根本上明確規定了有關結算工程價款等內容以備案的中標合同約定為準，既避免了暗箱操作行為的發生，維護了建筑市場公平競爭秩序，也有利于招標投標法的貫徹實施。

　　對以上幾個爭議較大的熱點問題，《解釋》這次都作出了明確的規定，它的公布和實施，對規范建筑市場行為，促進我國建筑行業的發展，確保建設工程質量，維護人民生命財產的安全，公平保護建設工程施工合同各方當事人的合法權益，都將起到積極作用，此舉必將有利于建筑業市場化的進程。對于建筑企業來講，如何具體有效地應用這些規定，也將面臨許多新的挑戰，比如在招投標和合同。