二、法律適用中若干問題探討

　　在大陸法系傳統民法理論中，合同成立與合同生效是不同的法律范疇。我國《經濟合同法》第6條規定：“經濟合同依法成立，即具有法律約束力，當事人必須全面履行合同規定的義務，任何一方不得擅自變更或解除合同。”這一規定對合同成立與合同生效的認識有些模糊，由此引發理論界的爭議，也導致司法實踐中未嚴格區分合同成立與合同生效，從而將大量不成立的合同作為無效合同處理，喪失了通過解釋立法或補缺性法律規定促成僅僅是某些條款不具備或不明確的合同成立的機會，消滅了本可成立的交易，浪費了人力、物力，有悖于鼓勵交易、發展經濟的價值目標，同時也混淆了合同不成立與合同無效的法律責任②。《合同法》總結了以往合同立法的經驗教訓，澄清了合同成立與合同生效的關系，但在司法實踐中，如何適用法律、進行具體操作仍是一個值得探討的課題。

　　(一)合同成立與無效的認定

　　1、合同成立

　　《合同法》第10條規定：“法律、行政法規規定采用書面形式的，應當采用書面形式。當事人約定采用書面形式的，應當采用書面形式。”這一條款應視為判斷認定合同是否成立的條款。《合同法》第11條規定書面形式包括合同書、信件和數據電文等形式，第32條、33條分別規定：“當事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或蓋章時合同成立。”“當事人采用信件、數據電文等形式訂立合同的，可以在合同成立以前簽訂確認書。簽訂確認書時合同成立。”這些條款都說明第10條適用于合同成立，因此，對應采用書面形式而未采用書面形式訂立的合同，在審判中首先認定合同沒有成立，而不是認定合同無效。

　　2、合同的無效

　　《合同法》第52條規定，合同違反法律、行政法規的強制性規定，合同無效。這里所稱的法律是指全國人大及其常委會制定的法律規范，行政規范是指國務院頒布的規范性文件。對何為強制性規定，法律沒有明確解釋，在學理上，法律規范的分類并不統一，大致可劃分為強制性規范、禁止性規范、指導性規范、任意性規范。強制性規定應包括強制性規范和禁止性規范，即人們必須為某些行為或不得為某些行為的規定，不包括指導性規范和任意性規范。因為指導性規范在社會生活中起指導和引導作用，比如合同法規定了合同一般條款，只是告訴人們簽約時一般應具備的主要內容，以便合同履行，減少因合同內容不完備而發生糾紛的可能。當事人簽約時未依這一規定去做，造成雙方權利義務無法確定的，可以認定合同沒有成立，而不是確認合同無效。而對違反法律所規定的如中外合資合同必須經過批準、房地產買賣合同必須經過登記等規定的合同，則應因其違反強制性規定而認定合同無效。

　　基于指導性規范的指引作用，在司法實踐中，我們應注意，當事人對指導性規范的違反并不必然導致合同不成立。《合同法》第36條規定：“法律、行政法規規定或當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式但一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立。”又如《擔保法》第13條規定：“保證人與債權人應當以書面形式訂立保證合同”。我們不能因此認為口頭形式訂立的：保證合同均不能成立。最高法院司法解釋認為：“保證人向債權人保證債務人履行債務的，應當與債權人訂立書面保證合同，確定保證人對主債務的保證范圍和保證期限雖未單獨訂立書面保證合同，但在主合同中寫明保證人的保證范圍和保證期限，并向保證人簽名蓋章的，視為書面保證合同成立。公民間的口頭保證，有兩個以上無利害關系人證明的.也視為保證合同成立。法律另有規定的除外。

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　　綜上所述，合同成立著眼于合同關系事實上的存在，屬于事實判斷問題，合同生效著眼于當事人訂立的合同是符合法律要求，屬于法律的價值判斷問題;合同成立反映的是當事人的合意，體現的是合同自由，合同生效反映的是國家對合同關系肯定或否定的評價，體現的是國家的干預和對合同自由的限制;合同不成立，當事人只承擔民事法律責任，合同無效，可能還導致行政責任或刑事責任。

　　(二)對已成立而未生效合同的處理

　　司法實踐中，存在大量合同雖已成立，但因法律規定或當事人約定的生效條件尚未成就而未生效的合同，比較典型的是未辦理抵押物登記的抵押合同。《擔保法》第41條規定：“當事人以本法第42條規定的財產抵押的，應當辦抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效”從這一規定可以看出，抵押物登記是抵押合同的生效要件。在以往，未經押物登記的合同常被確認無效，適用(擔保法)第5條“擔保合同被確認無效后，債務人、擔保人、債權人有過錯的，應根據其過錯各自承擔相應的民事責任。”筆者認為，這一處理辦法值得商榷。在理論上，一般觀點認為，抵押登記系抵押的對抗要件和公示要件，而非成立要件③。其理由為：1.未經登記不得對抗第三人，而不是抵押無效。我國(海商法)第13條規定：“設定船舶抵押權，由抵押權人和抵押人共同向船舶登記機關辦理抵押權登記;未經登記的，不得對抗第三人。”2.從抵押合同與抵押登記的作用上看，抵押合同約束設抵人與抵押權人雙方，而抵押權登記是為保護三人利益的，是為維護交易安全而設的制度。3.從實踐看，抵押合同的簽訂與抵押登記之間總是有一定的時間的，如以抵押登記為合同的生效條件，就等于允許當事人在抵押權登記之前任意的否認抵押權的設定約定，有悖于實信用原則。4.從國外的立法看，一般也把抵押登記作為對抗第三人的要件，而不作為抵押合同和抵押權的生效件。這種觀點認為，我國擔保法關于抵押登記效力的規定，是現有一些立法上的倒退，應當改為：抵押合同簽訂后，當事人應當辦理抵押權登記，非經登記的抵押權不得對抗善意第三人。最高法院司法解釋采納了這一觀點，并提供了解決此類未生效合同問題的一種途徑，(關于適用(中華人民共和國擔保法)若干問題的解釋)第四條第2款規定：“當人未辦理抵押物登記手續的，不得對抗第三人。”第59條規定：“當事人辦理抵押物登記手續時.因登記部門的原因’致使其無法辦理抵押物登記，抵押人向債權人交付權利憑證的，可以認定債權人對該財產有優先受償權。但是，未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人。”第四條第1款規定：“以尚未辦理權屬證書的財產抵押的，在第一審法庭辯論終結前能夠提供權利證書或者補辦登記手續的.可以認定抵押有效。”

　　對因合同引發糾紛，審理過程中發現合同未生效，因當事人存在損失的情況，如何處理，《合同法》沒有提供依據，筆者認為，可以類比可撤銷合同的處理，在一審法庭辯論終結前，給予當事人合理期限，促其成就合同生效條件，如若不能。則各自依過錯承擔賠償責任。同時，賦予善意一方當事人變更和請求撤銷的權利，以鼓勵交易，發展經濟。