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　　合同的履行、變更和轉讓

　　一、合同的履行

　　(一)合同履行的概念：是指合同各方當事人按照合同的規定，全面履行各自的義務，實現各自的權利，使各方的目的得以實現的行為。

　　(二)合同履行的原則

　　1.全面履行的原則：當事人應當按照約定全面履行自己的義務。即按合同約定的標的、價款、數量、質量、地點、期限、方式等全面履行各自的義務。按照約定履行自己的義務，既包括全面履行義務，也包括正確適當履行合同義務。

　　合同有明確約定的，應當依約定履行。但是，合同約定不明確并不意味著合同無須全面履行或約定不明確的部分可以不履行。

　　合同生效后，當事人就質量、價款或者報酬、履行地點等內容沒有約定或者約定不明的，可以協議補充。不能達成補充協議的，按照合同有關條款或者交易習慣確定。按照合同有關條款或者交易習慣確定，一般只能適用于部分常見條款欠缺或者不明確的情況，因為只有這些內容才能形成一定的交易習慣。如果按照上述辦法仍不能確定合同如何履行的.適用下列規定進行履行：

　　(1)質量要求不明的，按國家標準、行業標準履行，沒有國家、行業標準的，按通常標準或者符合合同目的的特定標準履行。作為建設工程合同中的質量標準，大多是強制性的國家標準，因此，當事人的約定不能低于國家標準。

　　(2)價款或報酬不明的，按訂立合同時履行地的市場價格履行;依法應當執行政府定價或政府指導價的.按規定履行。在建設工程施工合同中，合同履行地是不變的，肯定是工程所在地。因此，約定不明確時，應當執行工程所在地的市場價格。

　　(3)履行地點不明確的，給付貨幣的，在接收貨幣一方所在地履行;交付不動產的，在不動產所在地履行;其他標的在履行義務一方所在地履行。

　　2004年考題：依據《合同法》的規定，當合同履行地點約定不明確，且又不能達成補充協議時( )履行。

　　A.交付不動產的，在不動產所在地;B.給付貨幣的，在給付貨幣一方所在地

　　C.交付動產的，在接受動產一方所在地;D.設備采購，在采購方所在地;E.材料采購，在供貨方所在地 。 答案：A、E。

　　(4)履行期限不明確的.債務人可以隨時履行.債權人也可以隨時要求履行，但應當給對方必要的準備時間。

　　(5)履行方式不明確的.按照有利于實現合同目的的方式履行。

　　(6)履行費用的負擔不明確的，由履行義務一方承擔。

　　合同在履行中既可能是按照市場行情約定價格，也可能是執行政府定價或政府指導價。如果是按照市場行情約定價格履行，則市場行情的波動不應影響合同價，合同仍執行原價格。如果執行政府定價或政府指導價的.在合同約定的交付期限內政府價格調整時，按照交付時的價格計價。逾期交付標的物的，遇價格上漲時按照原價格執行;遇價格下降時，按新價格執行。逾期提取標的物或者逾期付款的.遇價格上漲時.按新價格執行;價格下降時，按原價格執行。

　　2004年考題：依據《合同法》的規定，執行政府定價或政府指導價的合同，合同當事人一方逾期接受貨物時，遇價格上漲，應( )。

　　A.按原價格執行 ;B.按新價格執行;C.按原價和新價的平均價執行 ;D.按市場價執行 。 答案：B。

　　2.誠實信用原則：當事人應當遵循誠實信用原則，根據合同性質、目的和交易習慣履行通知、協助和保密的義務。

　　(三)合同履行中的抗辯權：抗辯權是指在雙務合同的履行中，雙方都應當履行自己的債務，一方不履行或者有可能不履行時，另一方可以據此拒絕對方的履行要求。

　　2004年考題：《合同法》中規定的合同履行抗辯權，是指合同履行過程中當事人任何一方因對方的違約而( )的行為。

　　A.解除合同 ;B.變更合同 ;C.轉讓合同 ;D.中止履行合同義務 。答案：D。

　　1.同時履行抗辯權：當事人互負債務。沒有先后履行順序的。應當同時履行。同時履行抗辯權包括：①一方在對方履行之前有權拒絕其履行要求;②一方在對方履行債務不符合約定時，有權拒絕其相應的履行要求。

　　同時履行抗辯權的適用條件是：(1)由同一雙務合同產生互負的對價給付債務;(2)合同中未約定履行的順序;(3)對方當事人沒有履行債務或者沒有正確履行債務;(4)對方的對價給付是可能履行的義務。所謂對價給付是指一方履行的義務和對方履行的義務之間具有互為條件、互為牽連的關系并且在價格上基本相等。

　　2.后履行抗辯權：后履行抗辯權也包括兩種情況：①當事人互負債務.有先后履行順序的，應當先履行的一方未履行時，后履行的一方有權拒絕其對本方的履行要求;②應當先履行的一方履行債務不符合規定的，后履行的一方也有權拒絕其相應的履行要求。

　　后履行抗辯權應滿足的條件為：(1)由同一雙務合同產生互負的對價給付債務;(2)合同中約定了履行的順序;(3)應當先履行的合同當事人沒有履行債務或者沒有正確履行債務;(4)應當先履行的對價給付是可能履行的義務。

　　3、先履行抗辯權：又稱不安抗辯權，是指合同中約定了履行的順序，合同成立后發生了應當后履行合同一方財務狀況惡化的情況.應當先履行合同一方在對方未履行或者提供擔保前權拒絕先為履行。

　　應當先履行合同的一方有確切證據證明對方有下列情形之一的，可以中止履行(記)： (1)經營狀況嚴重惡化; (2)轉移財產、抽逃資金，以逃避債務的; (3)喪失商業信譽;(4)有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形。

　　當事人中止履行合同的，應當及時通知對方。對方提供適當的擔保時應當恢復履行。中止履行后，對方在合理的期限內未恢復履行能力并且未提供適當的擔保，中止履行一方可以解除合同。當事人沒有確切證據就中止履行合同的應承擔違約責任。

　　(四)合同不當履行的處理

　　1、因債權人致使債務人履行困難的處理： 合同生效后.當事人不得因姓名、名稱的變更或法定代表人、負責人、承辦人的變動而不履行合同義務。債權人分立、合并或者變更住所應當通知債務人。如果沒有通知債務人.會使債務人不知向誰履行債務或者不知在何地履行債務，致使履行債務發生困難。出現這些情況，債務人可以中止履行或者將標的物提存。

　　2、提前或者部分履行的處理： 提前履行是指債務人在合同規定的履行期限到來之前就開始履行自己的義務。部分履行是指債務人沒有按照合同約定履行全部義務而只履行了自己的一部分義務。提前或者部分履行會給債權人承受權利帶來困難或者增加費用。　債權人可以拒絕債務人提前或部分履行債務，由此增加的費用由債務人承擔。但不損害債權人利益且債權人同意的情況除外。

　　3合同不當履行中的保全措施：保全措施是指為防止因債務人的財產不當減少而給債權人的債權帶來危害時，允許債權人為確保其債權的實現而采取的法律措施。這些措施包括代位權和撤銷權兩種。

　　(1)代位權：是指因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權。但該債權專屬于債務人時不能行使代位權。代位權的行使范圍以債權人債權為限.其發生的費用由債務人承擔。

　　2004年考題：工程竣工1年后，房地產開發商尚欠施工企業一筆工程款，并以資金緊張為由拒不付款。同時，購房者也拖欠房地產開發商的購房款，且已到該支付的時間。此時，施工企業應( )。

　　A.以自己的名義向人民法院主張該購房款;B.以房地產開發商名義向人民法院主張該購房款;

　　C.以自己的名義直接向購房者主張該購房款;D.以房地產開發商名義直接向購房者主張該購房款。　　　　　答案：A。

　　(2)撤銷權：是指因債務人放棄其到期債權或者無償轉讓財產，對債權人造成損害的，債權人可以請求人民法院撤銷債務人的行為。債務人以明顯不合理低價轉讓財產，對債權人造成損害的，并且受讓人知道該情形的，債權人可以請求人民法院撤銷債務人的行為。撤銷權的行使范圍以債權人債權為限，其發生的費用由債務人承擔。撤銷權自債權人知道或者應當知道撤銷事由之日起1年內行使。自債務人的行為發生之日起5年內沒有行使撤銷權的，該撤銷權消滅。

　　二、合同的變更：是指當事人對已經發生法律效力，但尚未履行或者尚未完全履行的合同，進行修改或補充所達成的協議。《合同法》規定，當事人協商一致可以變更合同。合同的變更一般不涉及已履行的內容。

　　有效的合同變更必須要有明確的合同內容的變更。如果當事人對合同的變更約定不明確，視為沒有變更。合同變更后，當事人須按變更后的合同履行。

　　三、合同履行中的債權轉讓和債務轉移： 合同內可以約定，履行過程中由債務人向第三人履行債務或由第三人向債權人履行債務.但合同當事人之間的債權和債務關系并不因此而改變。

　　(一)債務人向第三人履行債務：合同內可以約定由債務人向第三人履行部分義務。

　　這種情況的法律關系的特點表現為： (1)債權的轉讓在合同內有約定，但不改變當事人之間的權利義務關系;(2)在合同履行期限內.第三人可以向債務人請求履行，債務人不得拒絕; (3)對第三人履行債務原則上不能增加履行的難度和履行費用，否則增加費用部分應由合同當事人的債權人給予補償; (4)債務人未向第三人履行債務或履行債務不符合約定，應向合同當事人的債權人承擔違約責任，即仍由合同當事人依據合同追究對方的違約責任，第三人沒有此項權利，他只能將違約的事實和證據提交給合同的債權人。

　　(二)由第三人向債權人履行債務：合同內可以約定由第三人向債權人履行部分義務，如施工合同的分包。這種情況的法律關系特點表現為： (1)部分義務由第三人履行屬于合同內的約定，但當事人之間的權利義務關系并不因此而改變; (2)在合同履行期限內，債權人可以要求第三人履行債務.但不能強迫第三人履行債務;(3)第三人不履行債務或履行債務不符合約定，仍由合同當事人的債務方承擔違約責任，即債權人不能直接追究第三人的違約責任。

　　2004年考題：按照《合同法》規定，與合同轉讓中的“債權轉讓”比較，“由第三人向債權人履行債務”的主要特點表現為( )。

　　A 合同當事人沒有改變; B.第三人可以向債權人行使抗辯權;C.第三人可以與債權人重新協商合同條款

　　D.第三人履行債務前，債務人需首先征得債權人同意;E.第三人履行債務后，由債務人與債權人辦理結算手續。答案：A、E。

　　四、合同的轉讓：合同轉讓是指合同一方將合同的權利、義務全部或部分轉讓給第三人的法律行為。合同的權利義務轉讓給第三人后，該第三人取代原當事人在合同中的法律地位。合同的轉讓包括債權轉讓和債務承擔兩種情況，當事人也可將權利義務一并轉讓。

　　(一)債權轉讓： 債權人可以將合同的權利全部或者部分轉讓給第三人。法律、行政法規規定轉讓權利應當辦理批準、登記手續的，應當辦理批準、登記手續。但下列情形債權不可以轉讓： (1)根據合同性質不得轉讓; (2)根據當事人約定不得轉讓; (3)依照法律規定不得轉讓。

　　債權人轉讓權利的，應當通知債務人。未經通知的，該轉讓對債務人不發生效力。且轉讓權利的通知不得撤銷，除經受讓人同意。受讓人取得權利后，同時擁有與此權利相對應的從權利。若從權利與原債權人不可分割，則從權利不隨之轉讓。債務人對債權人的抗辯同樣可以針對受讓人。

　　(二)債務承擔：債務承擔是指債務人將合同的義務全部或者部分轉移給第三人的情況。債務人將合同的義務全部或部分轉移給第三人的必須經債權人的同意，否則，這種轉移不發生法律效力。法律、行政法規規定轉移義務應當辦理批準、登記手續的，應當辦理批準、登記手續。

　　債務人轉移義務的，新債務人可以主張原債務人對債權人的抗辯。債務人轉移義務的，新債務人應當承擔與主債務有關的從債務.但該從債務專屬于原債務人自身的除外。

　　(三)權利和義務同時轉讓： 當事人一方經對方同意，可以將自己在合同中的權利和義務一并轉讓給第三人。

　　當事人訂立合同后合并的，由合并后的法人或者其他組織行使合同權利，履行合同義務。當事人訂立合同后分立的，除債權人和債務人另有約定外，由分離的法人或其他組織時合同的權利和義務享有連帶債權，承擔連帶債務。

　　2004年考題：甲公司將與乙公司所簽合同中的義務轉讓給丙公司，依據《合同法》的規定( )。

　　A 合同主體不變仍為甲乙兩公司;B.甲公司無需征得乙公司同意，但應通知對方 ;C.丙公司可以對乙公司行使抗辯權

　　D.丙公司承擔甲對乙公司合同有關的從債務履行責任;E.丙公司直接對乙公司承擔合同義務 。 答案：C、D、E。

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