2012年注冊監理工程師考試案例分析模擬練習16
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【案例五十五】$lesson$
背景材料
某樞紐工程施工招標，合同條件采用《水利水電土建工程施工合同條件》。A施工企業中標并簽訂合同后，認為中標價偏低，無奈受合同的約束，只好按合同履行義務。在組織進場期問，發包人提供場地延誤7天時間，故承包人以此為由，立即將人員、設備、設施等進場資源全部撤離現場，并向發包人發出通知：‘‘由于你方提供場地延誤己構成違約，我方根據《合同法》有關規定，提出解除合同，并要求賠償由于解除合同對我方造成的費用和利潤損失，希望你方在合同規定時間給以支付”。
(1)你認為A施工企業的說法是否正確?試根據我國《合同法》的有關規定，說明理由。 (2)為了降低成本，A施工企業未經任何許可，將所承包工程基礎處理、大壩混凝土澆筑、泄洪洞等工程分包給當地的施工企業。監理人發現后，認為分包已成事實，并考慮到工期非常緊，要求該施工企業補報項目分包申請報告，并經審查，承包人所選分包人具備承包能力，同意分包。你認為監理人的做法是否妥當?請說明理由。
參考答案
(1)A施工企業的說法不正確。發包人提供場地延誤7天時問，屬于違約行為。但是，這一違約行為并不構成單方解除合同的條件?！逗贤ā芬幎ǖ挠捎谝环竭`約對方當事人有權提出解除合同的情形：
1)在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務;
2)當事人一方延遲履行主要債務，經催告后在合理期限內仍未履行;
3)當事人一方延遲履行債務或者有其他違約行為致使不能實現合同目的。
顯然，題中所屬發包人的場地提供延誤違約行為不構成單方解除合同的條件?！?28-331】
第九十一條 有下列情形之一的，合同的權利義務終止：2012年監理工程師考試時間
(一)債務已經按照約定履行;
(二)合同解除;
(三)債務相互抵銷;
(四)債務人依法將標的物提存;
(五)債權人免除債務;
(六)債權債務同歸于一人;
(七)法律規定或者當事人約定終止的其他情形。
第九十二條 合同的權利義務終止后，當事人應當遵循誠實信用原則，根據交易習慣履行通知、協助、保密等義務。
第九十三條 當事人協商一致，可以解除合同。當事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成就時，解除權人可以解除合同。
第九十四條 有下列情形之一的，當事人可以解除合同：
(一)因不可抗力致使不能實現合同目的;
(二)在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務;
(三)當事人一方遲延履行主要債務，經催告后在合理期限內仍未履行;
(四)當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現合同目的;
(五)法律規定的其他情形。
第九十五條
法律規定或者當事人約定解除權行使期限，期限屆滿當事人不行使的，該權利消滅。法律沒有規定或者當事人沒有約定解除權行使期限，經對方催告后在合理期限內不行使的，該權利消滅。
第九十六條
當事人一方依照本法第九十三條第二款、第九十四條的規定主張解除合同的，應當通知對方。合同自通知到達對方時解除。對方有異議的，可以請求人民法院或者仲裁機構確認解除合同的效力。法律、行政法規規定解除合同應當辦理批準、登記等手續的，依照其規定。
第九十七條 合同解除后，尚未履行的，終止履行;已經履行的，根據履行情況和合同性質，當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施，并有權要求賠償損失。
第九十八條 合同的權利義務終止，不影響合同中結算和清理條款的效力。
(2)監理人的做法不妥當。其一，任何分包均必須按照法律法規、合同之規定事先得到批準;其二，該項分包均涉及主體工程，依據合同法規定，不得分包。
【第十六章 建設工程合同】第二百七十二條 發包人可以與總承包人訂立建設工程合同，也可以分別與勘察人、設計人、施工人訂立勘察、設計、施工承包合同。發包人不得將應當由一個承包人完成的建設工程肢解成若干部分發包給幾個承包人。
總承包人或者勘察、設計、施工承包人經發包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設計、施工承包人向發包人承擔連帶責任。承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉包給第三人。
禁止承包人將工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設工程主體結構的施工必須由承包人自行完成。
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