第二章　建設工程合同管理法律基礎

第二節　合同擔保

【擔保的概念與種類】

1.擔保的概念(四主體兩合同)

2.擔保的種類

【保證】

1.保證的概念

【特別注意】債務人自己不能做保證人，只能由第三人充當

2.保證的方式

【特別注意】一般保證中如何判斷債務人不能清償債務經審判或仲裁，并強制執行，仍無法履行債務時，才可以認為債務人無法清償債務。

【例題】根據《擔保法》，關于保證的說法，正確的是(　)。

A.保證法律關系只有兩方參加

B.對債權人而言，一般保證比連帶責任保證更能保護其利益

C.如果合同未約定保證方式，則按連帶責任保證處理

D.債權人應當在要求債務人之前先要求保證人履行債務

『正確答案』C

『答案解析』本題考查的是擔保方式。選項A，保證法律關系至少必須有保證人、被保證人(債務人)和債權人三方參加;選項B，連帶責任保證更能保護債權人利益;選項D，一般保證債權人必須先要求債務人履行債務，只有當債務人確實無法履行債務時，才要求保證人承擔保證責任。連帶保證既可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人在其保證范圍內承擔保證責任。所以要區別情況。參見教材P10。

3.不能作為保證人的機構(三類)

【2018年真題修改】關于保證人資格的說法，正確的是(　)。

A.公民個人不得作為保證人

B.企業法人的職能部門一律不得作為保證人

C.企業法人的分支機構一律不得作為保證人

D.公立學校在一定條件下可以作為保證人

『正確答案』B

『答案解析』本題考查的是保證人的資格。企業法人的分支機構、職能部門不能作為保證人，但企業法人的分支機構有法人書面授權的，可以在授權范圍內提供保證。學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體不能作為保證人。參見教材P10。

4.保證合同的內容

■被保證的主債權種類、數額

■債務人履行債務的期限

■保證的方式

■保證擔保的范圍

■保證的期間

■雙方認為需要約定的其它事項

5.保證的范圍(五類，在合同中可約定)

■主債權

■利息

■違約金

■損害賠償金

■實現債權的費用

【2018年真題】關于保證擔保方式的說法，正確的有(　)。

A.保證可分為一般保證和連帶責任保證兩種方式

B.當事人沒有約定保證方式的，按一般保證承擔保證責任

C.以公益為目的的事業單位不能作為保證人

D.連帶責任保證的責任重于一般保證的責任

E.保證擔保的范圍僅限于違約金和損害賠償金

『正確答案』ACD

『答案解析』本題考查的是保證的相關規定。選項A，保證的方式有兩種，即一般保證和連帶責任保證;選項B，擔保方式由當事人約定，如果當事人沒有約定或者約定不明確的，則按照連帶責任保證承擔保證責任;選項C，以公益為目的的事業單位、企業法人不能作為保證人;選項D，連帶責任保證的責任重于一般保證的責任;選項E，保證擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金及實現債權的費用。參見教材P10。

【2017年真題】保證合同的擔保范圍包括(　)。

A.主債權及利息

B.債權人的間接損失

C.違約金

D.債權人實現債權的費用

E.保證合同另有約定的財產損失

『正確答案』ACDE

『答案解析』本題考查的是擔保的范圍。保證擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金及實現債權的費用。保證合同另有約定的，按照約定。當事人對保證擔保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應當對全部債務承擔責任。參見教材P10。

【2016年真題】根據《擔保法》，保證合同對擔保范圍沒有約定時，保證擔保的范圍包括(　)。

A.主債權及利息

B.違約金

C.行政罰款

D.損害賠償金

E.實現債權的費用

『正確答案』ABDE

『答案解析』本題考查的是擔保方式。保證擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金及實現債權的費用。參見教材P10。

6.三類特殊情況的處理

【抵押】

1.抵押的概念

【概念要點】

■抵押對象是不動產或價值量大的動產

■抵押形式是不轉移占有

■抵押人可以是債務人，也可以是第三人

【2018年真題】關于抵押的說法，正確的是(　)。

A.抵押物只能由債務人提供

B.正在建造的建筑物可用于抵押

C.提單可用于抵押

D.抵押物應當轉移占有

『正確答案』B

『答案解析』本題考查的是抵押的相關規定。選項A，債務人或者第三人都可以提供抵押物;選項C，提單可用于質押;選項D，抵押物不轉移占有。參見教材P11。

【2016年真題】公司甲以其自有辦公樓作為抵押物為公司乙向銀行申請貸款提供抵押擔保，并在登記機關辦理了抵押登記，該擔保法律關系中，抵押人為(　)。

A.公司甲

B.公司乙

C.銀行

D.登記機關

『正確答案』A

『答案解析』本題考查的是抵押的法律關系。在此抵押擔保關系中，銀行是債權人，同時也是抵押權人，乙公司是債務人，甲公司為抵押人。參見教材P11。

2.可作抵押物的財產(不動產或價值較大的動產)

■建筑物和其他土地附著物;

■建設用地使用權;

■以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權;

■生產設備、原材料、半成品、產品;

■正在建造的建筑物、船舶、航空器;

■交通運輸工具;

■法律、行政法規未禁止抵押的其他財產

3.禁止抵押的財產

■土地所有權;

■耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權，但法律規定可以抵押的除外;

■學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體的教育設施、醫療衛生設施和其他社會公益設施;

■所有權、使用權不明或者有爭議的財產;

■依法被查封、扣押、監管的財產;

■依法不得抵押的其他財產

【例題】根據《擔保法》，不得抵押的財產有(　)。

A.建設用地使用權

B.正在建造的建筑物

C.宅基地的土地使用權

D.原材料

E.公立學校的教育設施

『正確答案』CE

『答案解析』本題考查的是擔保方式。《擔保法》規定下列財產不得抵押：土地所有權;耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權，但法律規定可以抵押的除外;學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體的教育設施、醫療衛生設施和其他社會公益設施;所有權、使用權不明或者有爭議的財產;依法被查封、扣押、監管的財產;依法不得抵押的其他財產。參見教材P11。

4.抵押的生效(兩類)

【例題】在抵押合同中，某些抵押財產應當辦理抵押物登記手續。抵押合同自登記之日起生效的包括(　)等抵押合同。

A.土地使用權

B.城市房地產

C.在建工程

D.機器

E.土地所有權

『正確答案』ABC

『答案解析』本題考查的是擔保方式。土地所有權不能抵押，機器可以抵押，但無需登記。參見教材P11。

5.抵押擔保的范圍(五類)

■主債權

■利息

■違約金

■損害賠償金

■實現抵押權的費用

6.抵押期間轉讓已辦理登記的抵押物

■抵押人要通知抵押權人(注意是通知而不是經批準)，并告知受讓人轉讓物已經抵押的情況

■未通知抵押權人或未告知受讓人的，轉讓行為無效

7.轉讓抵押物的價款(不得與債權分離而單獨轉讓)

■應提前清償所擔保的債權或向與抵押權人約定的第三人提存

■超過債權的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償(注意，不是由抵押人清償)

8.最高額抵押權

■為擔保債務的履行，債務人或者第三人對一定期間內將要連續發生的債權提供擔保財產的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，抵押權人有權在最高債權額限度內就該擔保財產優先受償。

■最高額抵押權設立前已經存在的債權，經當事人同意，可以轉入最高額抵押擔保的債權范圍。

9.抵押權的實現(清償)

■債務屆滿，可協議將抵押物折價、拍賣或變賣來償還;協議不成，抵押權人請求法院拍賣、變賣抵押財產

■協議損害其他債權人利益的，其他債權人可以在知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內請求人民法院撤銷該協議

■抵押物折價或變賣后，價款超過債權部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償

10.同一財產設定多重抵押的處理

【2017年真題】同一財產向兩個以上的債權人抵押的，正確處理變賣抵押財產價款的方法有(　)。

A.抵押權已登記的，按登記的先后順序清償

B.抵押權登記的順序相同的，先主張權利的先清償

C.抵押權已登記的先于未登記的先清償

D.抵押權都未登記的，按照債權比例清償

E.抵押權都未登記的，先保全的先清償

『正確答案』ACD

『答案解析』本題考查的是抵押權的實現。同一財產向兩個以上債權人抵押的，拍賣、變賣抵押財產所得的價款依照下列規定清償：

(1)抵押權已登記的，按照登記的先后順序清償;順序相同的，按照債權比例清償;

(2)抵押權已登記的先于未登記的受償;

(3)抵押權未登記的，按照債權比例清償。

參見教材P12。

【質押】

質押的概念

■質押是指債務人或者第三人將其動產或權利移交債權人占有，用以擔保債權履行的擔保

■質押后，當債務人不能履行債務時，債權人依法有權就該動產或權利優先得到清償

·質押對象是動產或權利憑證

·質押的方式是轉移占有

2.質押的分類(兩大類)

【2018年真題】關于質押擔保方式的說法，正確的有(　)。

A.質押中的質物需轉移占有

B.專利權可以質押

C.股權不可質押

D.建設用地使用權不可質押

E.土地所有權可以質押

『正確答案』ABD

『答案解析』本題考查的是質押的相關規定。選項A，質押以轉移占有為特征;選項BC，股權、專利權均屬權利類，可以質押;選項D，建設用地使用權屬于不動產權屬類，可以抵押，不可以質押;選項E，土地所有權既不可以抵押，也不可以質押。參見教材P12～P13。

【例題】施工企業從銀行貸款，可作為質押擔保的有(　)。

A.應收賬款

B.應付賬款

C.土地所有權

D.支票

E.可以轉讓的商標專用權

『正確答案』ADE

『答案解析』本題考查的是擔保方式。質押的對象是動產和權利憑證。選項B是負債，不是資產，不能質押。參見教材:P12～P13。

3.質押的設立

■質權自出質人交付質押財產時設立

■質權人在債務履行期屆滿前，不得與出質人約定債務人不履行到期債務時質押財產歸債權人所有

【例題】根據《擔保法》，關于質押的說法，正確的有(　)。

A.出質人只能是債務人

B.存款單可以用于質押

C.質押必須轉移財產占有

D.質押必須通過約定建立

E.建筑物可以用于質押

『正確答案』BCD

『答案解析』本題考查的是擔保方式。選項A，出質人可以是債務人，也可以是第三人;選項E，質押的標的物是動產或者權利憑證，不動產只能抵押不能質押。參見教材P12。

【留置】

1.留置的概念

■留置是指債權人按照合同約定占有對方(債務人) 的財產，當債務人不能按照合同約定期限履行債務時，債權人有權依照法律規定留置該財產并享有處置該財產得到優先受償的權利。

■留置權以債權人合法占有對方財產為前提，并且債務人的債務已經到了履行期。

2.留置的相關規定

■必須依法行使，不能通過合同約定產生留置權

■能夠留置的僅限于動產，且僅基于保管合同、運輸合同、承攬合同的債權

【2018年真題】關于留置的說法，正確的是(　)。

A.留置權可以通過合同的約定產生

B.留置權不以債權人合法占有對方產為前提

C.行使留置權后留置財產的所有權歸債權人

D.施工合同不可實施留置權

『正確答案』D

『答案解析』本題考查留置的相關規定。選項A，留置必須依法行使，不能通過合同約定產生留置權;選項B，留置權以債權人合法占有對方財產為前提;選項C，債權人依照法律規定享有處置該財產得到優先受償的權利。參見教材P13。

【例題】根據《擔保法》，關于留置的說法，正確的是(　)。

A.能夠留置的財產僅限于動產

B.材料采購合同可以采用留置擔保

C.施工合同可以采用留置擔保

D.留置的財產不限于按照合同約定占有的財產

『正確答案』A

『答案解析』本題考查的是擔保方式。擔保法規定，能夠留置的財產僅限于動產，且只有因保管合同、運輸合同、承攬合同發生的債權，債權人才有可能實施留置。參見教材P13。

【定金】

1.定金的概念

2.定金的處理

【保證在建設工程中的應用】

1.建設工程中的保證

■建設工程中最常用的是保證

■保證應當采用書面形式

■一般由銀行或者擔保公司作為保證人

■銀行出具的稱為保函，其他保證人出具的稱為保證書

【例題】在施工招投標中，銀行為投標人出具的投標保函屬于(　)。

A.留置擔保

B.保證擔保

C.抵押擔保

D.質押擔保

『正確答案』B

『答案解析』本題考查的是保證在建設工程中的應用。銀行是保證人。參見教材P13。

2.建設工程中的保證的種類

均是施工單位(投標單位)提交給建設單位(招標人)的

【施工投標保證】

1.施工投標保證的作用

2.施工投標保證的相關規定

■投標保證金不是招標文件的必備條款，是否有取決于招標人是否要求。

■投標保證金除現金外，可以是銀行出具的銀行保函、保兌支票、銀行匯票或現金支票。

■投標保證金數額不得超過招標項目估算價的2%。

■招標文件要求提交投標保證金，投標人未提交的，該投標文件將被否決(視為廢標)。

【2017年真題】根據《招標投標法實施條例》，投標人提交的投標保證金不得超過招標項目估算價的(　)。

A.2%

B.3%

C.5%

D.10%

『正確答案』A

『答案解析』本題考查的是投標保證金的規定。投標保證金數額不得超過招標項目估算價的2%。參見教材P13。

3.投標保證的有效期

■投標保證有效期內應該完成開標、評標、定標、簽訂合同等工作

■若由于評標時間過長而使保證到期，招標人應當通知投標人延長保證有效期(投標人有權拒絕)

【2016年真題】某施工招標項目投標截止日為4月30日，評標時間為5個工作日，招標人發出中標通知書的時間為5月15日，招標人與中標人簽訂合的時間為6月14日，則該項目施工投標保證的有效期截止時間為(　)。

A.4月30日

B.5月5日

C.5月15日

D.6月14日

『正確答案』D

『答案解析』本題考查的是保證在建設工程中的應用。投標保證金有效期應與投標有效期一致，投標有效期從提交投標文件的截止之日起算，具體截止時間由招標文件規定。本題中無信息顯示招標文件中寫明哪一天，則根據投標有效期的內涵，要在此期限內完成評標、定標、合同簽訂等行為，故可選簽訂合同之日。參見教材P13。

【例題】關于投標保證有效期的說法，正確的是(　)。

A.投標保證有效期應從投標時起算

B.投標保證有效期應從開標日起算

C.投標保證有效期不得延長

D.投標保證有效期應長于投標有效期

『正確答案』B

『答案解析』本題考查的是保證在建設工程中的應用。投標保證有效期一般是從投標截止日起，截止日期根據招標項目的情況由招標文件規定。參見教材P13。

4.投標保證金的處理

■只要在招標期間按規定辦事，無論中標與不中標，均可退還保證金

■招標人最遲應當在書面合同簽訂后5日內向中標人和未中標投標人退還投標保證金，同時須支付同期存款利息

■未中標的-直接退

■中標的-在簽訂合同時向業主提交履約擔保時退

【2017年真題】根據《招標投標法實施條例》，建設工程項目招標結束后，招標人退還投標保證金時間限定在(　)。

A.與中標人簽訂書面合同后的15日內

B.與中標人簽訂書面合同后的5日內

C.招投標結束后的30日內

D.招投標結束后的15日內

『正確答案』B

『答案解析』本題考查的是投標保證的相關規定。招標人最遲應當在書面合同簽訂后5日內向中標人和未中標的投標人退還投標保證金及銀行同期存款利息。參見教材P14。

【例題】招標人對施工投標保函的正確處理方式是(　)。

A.未中標的投標人不退還

B.中標的投標人在中標的同時退還

C.在中標的投標人向業主提交履約擔保后退還

D.投標人在投標有效期內撤銷投標書后退還

『正確答案』C

『答案解析』本題考查的是保證在建設工程中應用。選項AB，未中標的可退還，中標的在提交履約擔保后退還;選項D，投標人在投標有效期內撤銷投標書的不退還。參見教材P13。

5.沒收投標保證金的情形(四種情形)

■投標人在投標有效期內撤回投標書

■中標人在規定期限內無正當理由未簽訂合同，或不根據規定接受對錯誤的修正

■中標人根據規定未能提交履約保證金

■投標人采用不正當的手段騙取中標

【例題】在施工招標投標中，下列投標人的行為不構成沒收投標保證金的情形是(　)。

A.投標文件沒有按要求密封

B.投標人在投標有效期內撤銷投標

C.中標人無正當理由拒絕訂立合同

D.中標人不接受根據規定對投標文件錯誤的修正

『正確答案』A

『答案解析』本題考查的是保證在建設工程中的應用。投標文件沒有密封，直接拒收。參見教材P14。

【施工合同履約保證】

1.履約保證的形式及數額(三種形式)

【2017年真題】根據《招標投標法實施條例》，建設工程項目招標文件中，若要求中標人提供履約保證金的，其額度不應超過合同價格的(　)。

A.2%

B.10%

C.15%

D.30%

『正確答案』B

『答案解析』本題考查的是保證在建設工程中的應用。履約擔保金可用保兌支票、銀行匯票或現金支票，一般情況下額度為合同價格的10%。參見教材P14。

2.有權憑履約保證索取賠償的情形

■施工中承包人中途毀約，或任意中斷工程，或不按規定施工

■承包人破產、倒閉

【2016年真題】項目實施過程中發生下列情況時，發包人可以憑施工履約保證索取保證金的有(　)。

A.中標人在簽訂合同時向招標人提出附加條件

B.承包人在施工過程中毀約

C.發生不可抗力導致合同無法履行

D.承包人破產、倒閉使合同不能履行

E.因宏觀經濟形勢變化，發包人要求推遲完工時間

『正確答案』BD

『答案解析』本題考查的是保證在建設工程中的應用。履約保證的擔保責任，主要是擔保投標人中標后，將按照合同規定，在工程全過程，按期限按質量履行其義務。若發生下列情況，發包人有權憑履約保證向銀行或者擔保公司索取保證金作為賠償：

(1)施工過程中，承包人中途毀約，或任意中斷工程，或不按規定施工;

(2)承包人破產，倒閉。

參見教材P14。

3.履約保證的有效期

如果工程拖期，不論何種原因，承包人都應與發包人協商，并通知保證人延長保證有效期，防止發包人借故提款。

【施工預付款保證】

1.施工預付款保證

■建設工程合同簽訂以后，發包人給承包人一定比例的預付款，但需由承包人的開戶銀行向發包人出具預付款擔保，金額應當與預付款金額相同。

■預付款擔保的主要形式為銀行保函。

■預付款在工程的進展過程中每次結算工程款(中間支付)分次返還時，擔保金額也應當隨之減少。

■如果承包人中途毀約，中止工程，則發包人有權憑預付款擔保向銀行索賠該保函的擔保金額作為補償。

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