第二章　建設(shè)工程合同管理法律基礎(chǔ)

第一節(jié)　合同法律關(guān)系

【合同法律關(guān)系的構(gòu)成】

1.合同法律關(guān)系的構(gòu)成要素(三主體三客體兩內(nèi)容)

2.自然人的兩種能力

【2017年真題】作為合同法律關(guān)系主體的自然人必須具備(　)能力。

A.完全民事行為

B.限制民事行為

C.與合同履行相適應(yīng)的民事行為

D.一般民事行為

『正確答案』C

『答案解析』本題考查的是合同法律關(guān)系的構(gòu)成。作為合同法律關(guān)系主體的自然人必須具備相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力。參見教材P5。

【2016年真題】根據(jù)《民法通則》，自然人作為合同法律關(guān)系主體必須具備的條件是(　)。

A.取得相應(yīng)的執(zhí)業(yè)資格證書

B.有依法成立的公司

C.具有中華人民共和國國籍

D.具備相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力

『正確答案』D

『答案解析』本題考查的是合同法律關(guān)系的構(gòu)成。自然人是指基于出生而成為民事法律關(guān)系主體的有生命的人。作為合同法律關(guān)系主體的自然人必須具備相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力。參見教材P5。

3.與法人有關(guān)的兩個易混概念

4.法人的四條件

■依法成立-不能自然產(chǎn)生，必須依法批準(zhǔn)或核準(zhǔn)登記

■有必要的財產(chǎn)或者經(jīng)費-物質(zhì)基礎(chǔ)

■有自己的名稱，組織機(jī)構(gòu)和場所-法人以它的主要辦事機(jī)構(gòu)所在地為住所

■能夠獨立承擔(dān)民事責(zé)任

依法成立、有錢、有名、能獨立承擔(dān)責(zé)任

【2018年真題】關(guān)于法人應(yīng)當(dāng)具備的條件的說法，正確的是(　)。

A.法人應(yīng)在政府主管部門備案

B.法人應(yīng)具有規(guī)定數(shù)額的經(jīng)費

C.法人應(yīng)有自己的組織機(jī)構(gòu)

D.法人應(yīng)有與經(jīng)營規(guī)模相適應(yīng)的財產(chǎn)

『正確答案』C

『答案解析』本題考查的是法人的條件。選項A，法人應(yīng)當(dāng)經(jīng)政府主管機(jī)關(guān)批準(zhǔn)或核準(zhǔn)登記，不是備案;選項BD，法人有必要的財產(chǎn)或者經(jīng)費，表述不精準(zhǔn)。參見教材P5。

【2017年真題】法人是依法獨立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的組織，其應(yīng)具備的條件包括(　)。

A.依法成立

B.有自己的名稱及組織機(jī)構(gòu)

C.有必要的經(jīng)費

D.有資質(zhì)證書

E.法定代表人具有執(zhí)業(yè)資格

『正確答案』ABC

『答案解析』本題考查的是法人的條件。法人應(yīng)當(dāng)具有以下條件：

(1)依法成立;

(2)有必要的財產(chǎn)或者經(jīng)費;

(3)有自己的名稱、組織機(jī)構(gòu)和場所;

(4)能夠獨立承擔(dān)民事責(zé)任。

參見教材P5～P6。

5.法人的分類

6.法人資格的獲得

7.其他組織

■概念

·不具備法人資格，但是可以作為合同的主體

■類型

·法人的分支機(jī)構(gòu)(如分公司)

·不具備法人資格的聯(lián)營體(如聯(lián)合體投標(biāo))

·合伙企業(yè)

·個人獨資企業(yè)

【易錯點辨析】

□子公司具有法人資格，分公司不具備法人資格

□不具備法人資格就不能簽訂合同(只有法人才能簽合同)。

不具備法人資格的如法人的分支機(jī)構(gòu)是可以簽訂合同的，只不過合同的責(zé)任必須由法人來承擔(dān)。

【2018年真題】下列合同法律關(guān)系主體中，屬于法人的有(　)。

A.某商業(yè)銀行北京分行

B.某股份有限公司

C.尚未完成改制的某國有企業(yè)

D.某項目經(jīng)理部

E.某施工企業(yè)法定代表人

『正確答案』BC

『答案解析』本題考查的是合同法律關(guān)系的主體。法人是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的組織。選項A，分公司不具有獨立法人資格，屬于其他組織;選項D，項目經(jīng)理部不具有法人資格;選項E，法人的法定代表人是自然人，不是組織機(jī)構(gòu)。參見教材P5。

8.法律關(guān)系的客體(三客體)

客體內(nèi)涵

物·貨幣作為一般等價物也是物(如借款合同)

行為·行為表現(xiàn)為完成一定的工作或提供一定的勞務(wù)

·如設(shè)計工作、監(jiān)理工作;如土方開挖、抹灰

智力成果·知識產(chǎn)權(quán)

·技術(shù)秘密

·在特定情況下的公知技術(shù)

【2017年真題】合同法律關(guān)系客體的智力成果指的是(　)。

A.建筑物

B.設(shè)計工作

C.技術(shù)秘密

D.工藝技術(shù)設(shè)備

『正確答案』C

『答案解析』本題考查的是智力成果的內(nèi)涵。智力成果是通過人的智力活動所創(chuàng)造出的精神成果，包括知識產(chǎn)權(quán)、技術(shù)秘密及在特定情況下的公知技術(shù)。如專利權(quán)、工程設(shè)計等，都有可能成為合同法律關(guān)系的客體。選項AD屬于物;選項B屬于行為。參見教材P6。

【2016年真題】下列合同中，合同法律關(guān)系客體屬于物的是(　)。

A.借款合同

B.勘察合同

C.施工合同

D.技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同

『正確答案』A

『答案解析』本題考查的是合同法律關(guān)系的構(gòu)成。合同法律關(guān)系的客體包括物、行為、智力成果。選項BC的客體是行為;選項D的客體是智力成果。貨幣作為一般等價物也是法律意義上的物，可以作為合同法律關(guān)系的客體，如借款合同等。參見教材P6。

9.法律關(guān)系的內(nèi)容

【2016年真題】下列施工合同條款中，屬于合同法律關(guān)系內(nèi)容的有(　)。

A.發(fā)包人名稱

B.承包人名稱

C.發(fā)承包項目名稱

D.提供施工場地的約定

E.工程價款結(jié)算的約定

『正確答案』DE

『答案解析』本題考查的是合同法律關(guān)系的構(gòu)成。合同的法律關(guān)系的內(nèi)容是指合同約定和法律規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)。參見教材P6。

【合同法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更與消滅】

1.兩類法律事實

【2018年真題】關(guān)于法律事實的說法，正確的是(　)。

A.法律事實不包括事件

B.罷工屬于法律事實中的行為

C.法院判決不屬于法律事實中的行為

D.合同當(dāng)事人違約屬于法律事實中的行為

『正確答案』D

『答案解析』本題考查的是合同法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更與消滅的依據(jù)，即法律事實。選項A，法律事實包括行為和事件;選項B，罷工屬于法律事實中的事件;選項C，發(fā)生法律效力的法院判決屬于行為。參見教材P7。

【2016年真題】下列引起合同法律關(guān)系產(chǎn)生、變更與消滅的法律事實中，屬于“行為”的是(　)。

A.因國際禁運解除進(jìn)口設(shè)備運輸合同

B.因戰(zhàn)爭導(dǎo)致在建工程合同工期延長

C.因建設(shè)意圖改變，建設(shè)單位和施工單位協(xié)商變更工程承包范圍

D.因工程所在地山體滑坡，建設(shè)單位和施工單位協(xié)商解除合同

『正確答案』C

『答案解析』本題考查的是合同法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更與消滅。能夠引起合同法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更與消滅的有兩種，一種是行為，一種是事件。行為是指法律關(guān)系主體有意識的活動;事件是指不以合同法律關(guān)系主體的主觀意志為轉(zhuǎn)移而發(fā)生的。選項ABD均屬于事件，不受主體的意識影響。參見教材P7。

【代理關(guān)系】

1.代理的概念

代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義實施的、其民事責(zé)任由被代理人承擔(dān)法律行為。(如“招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)代理招標(biāo)”)

2.代理的特征

■代理人必須在代理權(quán)限范圍內(nèi)實施代理

■代理人以被代理人名義實施代理

■代理人在被代理人授權(quán)范圍內(nèi)獨立地表現(xiàn)自己的意志

■被代理人對代理行為承擔(dān)民事責(zé)任

【關(guān)注點】

■招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)在有過錯行為，由招標(biāo)人承擔(dān)法律后果，但招標(biāo)人有權(quán)追究招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)的違約責(zé)任。

■被代理人對代理人的代理行為承擔(dān)責(zé)任，既包括對代理人在執(zhí)行代理任務(wù)的合法行為承擔(dān)責(zé)任，也包括對代理人不當(dāng)代理行為承擔(dān)民事責(zé)任。

【2017年真題】建設(shè)單位委托招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)招標(biāo)的，招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)在授權(quán)范圍內(nèi)代理行為的法律責(zé)任由(　)承擔(dān)。

A.招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)

B.建設(shè)單位

C.政府監(jiān)管機(jī)構(gòu)

D.項目評標(biāo)委員會

『正確答案』B

『答案解析』本題考查的是代理關(guān)系。建設(shè)單位與招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)之間是委托代理關(guān)系，其中被代理人是建設(shè)單位，代理人是招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)，由被代理人對代理行為承擔(dān)民事責(zé)任。參見教材P7。

【2017年真題】關(guān)于委托訂立合同的代理人行為的說法，錯誤的是(　)。

A.代理人必須以委托人名義進(jìn)行合同談判

B.代理人對授權(quán)范圍內(nèi)談判的重要事項，必須請委托人決定

C.委托人追認(rèn)了代理人超越委托時限的談判事項，法律后果由委托人承擔(dān)

D.委托人拒絕了代理人超越委托范圍的談判事項，法律后果由代理人承擔(dān)

『正確答案』B

『答案解析』本題考查的是代理關(guān)系。選項B，代理人在被代理人的授權(quán)范圍內(nèi)獨立地表現(xiàn)自己的意志。參見教材P7。

3.代理的種類(三大類)

4.委托代理

典型案例■項目經(jīng)理是施工企業(yè)的代理人

■總監(jiān)理工程師是監(jiān)理單位的代理人

■招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)是發(fā)包人的代理人

【2018年真題】工程監(jiān)理單位授權(quán)總監(jiān)理工程師組織完成監(jiān)理任務(wù)而產(chǎn)生的代理屬于(　)。

A.法定代理

B.委托代理

C.指定代理

D.延伸代理

『正確答案』B

『答案解析』本題考查代理關(guān)系的種類。在工程建設(shè)中涉及的代理主要是委托代理，如項目經(jīng)理作為施工企業(yè)的代理人、總監(jiān)理工程師作為監(jiān)理單位的代理人等。參見教材P8。

【2018年真題】在施工合同關(guān)系中，關(guān)于施工企業(yè)項目經(jīng)理的說法，正確的有(　)。

A.項目經(jīng)理是施工企業(yè)的代理人

B.項目經(jīng)理是項目經(jīng)理部的代理人

C.施工企業(yè)應(yīng)對項目經(jīng)理的行為承擔(dān)民事責(zé)任

D.項目經(jīng)理部應(yīng)對項目經(jīng)理的行為承擔(dān)民事責(zé)任

E.項目經(jīng)理應(yīng)對其行為承擔(dān)民事責(zé)任

『正確答案』AC

『答案解析』本題考查的是代理關(guān)系。本題一定記清楚，項目經(jīng)理是施工企業(yè)的代理人，而不是項目部的代理人。代理關(guān)系中，應(yīng)由被代理人，即施工企業(yè)承擔(dān)民事責(zé)任。參見教材P8。

【2016年真題】施工企業(yè)法定代表人授權(quán)項目經(jīng)理進(jìn)行工程項目投標(biāo)，中標(biāo)后形成的合同義務(wù)應(yīng)由(　)承擔(dān)。

A.施工企業(yè)法定代表人

B.擬派項目經(jīng)理

C.施工項目部

D.施工企業(yè)

『正確答案』D

『答案解析』本題考查的是代理關(guān)系。項目經(jīng)理為施工企業(yè)的代理人，施工企業(yè)是被代理人，代理是代理人以被代理人的名義實施的法律行為，法律后果由被代理人享受和承擔(dān)。參見教材P8。

5.特定情況下代理法律后果的承擔(dān)

【原則】如單方有過錯，由過錯方承擔(dān)責(zé)任，如雙方均有過錯，則過錯方承擔(dān)連帶責(zé)任。

6.無權(quán)代理

【2016年真題】關(guān)于無權(quán)代理的說法，正確的有(　)。

A.超越代理權(quán)限而為的“代理”行為屬于無權(quán)代理

B.代理權(quán)終止后的“代理”行為的后果直接歸屬“被代理人”

C.對無權(quán)代理行為，“被代理人”可以行使“追認(rèn)權(quán)”

D.無權(quán)代理行為按一定程序可以轉(zhuǎn)化為合法代理行為

E.無權(quán)代理行為由行為人承擔(dān)民事責(zé)任

『正確答案』ACD

『答案解析』本題考查的是代理關(guān)系。無權(quán)代理包括以下幾種情況：(1)沒有代理權(quán)而為的代理行為;

(2)超越代理權(quán)限而為的代理行為;

(3)代理權(quán)終止后的代理行為。

對于無權(quán)代理行為，被代理人可以根據(jù)無權(quán)代理行為的后果對自己有利或不利的原則，行使“追認(rèn)權(quán)”或“拒絕權(quán)”。行使追認(rèn)權(quán)后將無權(quán)代理行為轉(zhuǎn)化為合法的代理行為。無權(quán)代理行為經(jīng)追認(rèn)后，將無權(quán)代理行為轉(zhuǎn)化為合法的代理行為，未經(jīng)追認(rèn)的由行為人承擔(dān)民事責(zé)任。參見教材P9。

7.代理關(guān)系的終止

【例題】在代理關(guān)系中，委托代理關(guān)系終止的條件包括(　)。

A.被代理人的法人終止

B.被代理人取得民事行為能力

C.被代理人取消委托

D.代理事項完成

E.代理期限屆滿

『正確答案』ACDE

『答案解析』本題考查的是代理關(guān)系。選項B，是指定或法定代理關(guān)系終止的條件。參見教材P9。

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