2013年自考《公司法》基礎知識復習第三章：公司的設立
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第三章：公司的設立
一、知識點
1、產生于公司制度萌芽時期的公司設立原則是：自由設立主義。
2、最初為法、德等國采取的公司設立原則是：核準主義。
3、目前各國公司設立普遍采取的是：嚴格準則主義
4、我國公司法頒布之前實行的是：嚴格的核準主義原則，頒后，實行的是準則主義和核準主義相結合的原則。(股份公司的設立必須經國務院授權部門或省級人民政府批準此種為核準主義)
5、關于公司設立的性質，有：合伙契約說、單獨行為說、共同行為說三種。其中揭示公司設立行為實質的是：共同行為說。
二、記憶
(一)公司設立和公司成立區別：
公司成立：指設立中的公司，經發起人以法定條件和程序完成了所有設立行為，并得到登記主管機關核準，取得法人資格，可以依法經營的特定的狀態。
公司設立：指發起人全部設立行為。公司成立是發起人設立行為與政府審查核準的結果。
設立是成立的前提;成立是設立的后果。
區別：
1、行為性質不同：公司設立屬于民事行為;公司成立主要是由發起人的設立行為引發的政府主管機關核準的行政行為。
2、行為效力不同：公司設立是公司成立的前提，但公司設立并不必然導致公司的成立。
3、行為主體不同：公司設立行為主體是發起人;公司成立行為的主體包括政府主管機關和發起人。
(二)發起人具備的條件：
公司發起人：也是公司創辦人，指籌劃、實施公司設立，在公司章程上簽名并承擔設立責任的人。
1、發起人之間具有共同設立公司的意思表示(共同設立公司);
2、發起人必須有出資行為;
3、發起人必須是實施設立行為的人;
4、發起人必須在公司章程上簽名、蓋章。
(三)我國公司法對股份公司發起人資格的要求(新法)
1、必須具有完全行為能力。
2、發起人應至少為5人以上，須有過半數的發起人在中國境內有住所(股份2-200，國企改建不少于5人)。
3、發起人必須按照公司法規定認購其應認購的股份，并承擔公司籌辦事務。
4、國家有關法律、法規禁止的單位或人員，如黨政機關、國家某些公務員以及競業禁止義務限制的公司董事、經理等，不得充當發起人。
(四)募集設立的概念、特征
募集設立：指發起人認購公司應發行股份的一部分，其余部分按法律規定程序向社會公眾募集而設立公司的方式。只有股份公司能采取這種設立方式
特征：
1、向社會公開募集股份，所以也稱招股設立;
2、募股的順序是先由發起人認購部分股份，然后余額部分由社會公眾認購，所以又稱漸次設立。
3、與發起設立相比，募集設立直接影響社會公眾利益，法律對此規定程序嚴格且復雜。
(五)公司設立登記的意義
指設立申請人即全體發起人，為使公司取得法人資格，按法律規定事項向登記主管部門提出要求，登記主管部門依發起人申請和法律規定條件，給予核準登記的法律制度。
1、具有創設公司的功能。
2、規范公司行為的功能。
3、國家主管部門通過設立登記收集設立公司信息數據，實現宏觀經濟調控。
公司設立登記的內容：1、提出設立登記申請;2、登記主管部門對設立登記申請的審查核準
(六)創立大會的職權(新法)
1、審議發起人關于公司籌辦情況的報告。
2、通過公司章程。
3、選舉董事會成員。
4、選舉監事會成員。
5、對公司的設立費用進行審核。
6、對發起人用于抵作股款的財產的作價進行審核。
7、發生不可抗力或經營條件發生重大變化直接影響公司設立的，可以作出不設立公司的決議。
創立大會如要對7項事項作出決議，須遵循“兩個過半數”，即：①須由代表股份總數過半數的認股人出席，方可舉行;②須經出席會議的認股人所持表決權的過半數通過
股份有限公司的創立大會(★領會)
是股份公司在設立過程中存在的臨時機構(是募集設立時)。
由于采取發起設立時發起人已認購全部股份，沒有其他認股人，所以發起設立時公司章程由發起人通過即可，董事、監事選舉也都是由發起人自行選舉，但仍須召開創立大會，其職權主要為上述⑤⑥⑦;采取募集設立時除發起人之外還有其他認股人，所以公司章程的通過和董事、監事的選舉須以創立大會的形式集體行使權利。二者本質相同，區別：因募集設立還有其他認股人，而發起設立中發起人就是全部認股人。
(七)公司設立的原則(論述)
1、自由設立主義，也稱放任主義，即公司的設立完全聽憑當事人的自由，國家不加任何干預和限制。
2、特許設立主義。指公司的設立需要王室或議會通過頒布專門的法令予以特別許可。
3、核準主義，也稱許可主義或審批主義，指公司設立除具備法定之一般要件外，還須經政府行政主管機關進行審查批準。
4、準則主義(登記主義)，指公司法事先規定公司設立的要件，并將這些要件作為設立公司的指導原則，任何人只要符合此種原則要求，具備公司法所規定的最低條件即可設立公司。目前，世界各國普遍采用嚴格的準則主義原則。
我國目前實行的是準則主義和核準主義相結合的原則。
三、新法概要
(一)公司設立問題
公司成立，是公司設立完成的結果，意味著公司已經取得法人資格。
(1)公司成立，因設立而產生的債權債務直接歸屬于成立后的公司承受;
(2)公司設立失敗，由設立人對設立時所產生的債務承擔連帶責任，因為公司法人資格尚未確立，設立人的財產與公司財產尚未分離。
1、公司設立的立法例
準則主義
即只要符合法定設立條件，便可申請登記成立公司，無須行政機關審批，大多數有限責任公司采取準則主義，部分因行業特殊性等原因采取核準主義
核準主義
既要符合法定設立條件，還須經過行政機關的審核批準，又稱審批制，股份公司以募集方式設立而公開發行股票，應向公司登記機關報送證監機構的核準文件。三資企業的設立采取核準主義
2、公司設立的方式
發起設立
指由發起人認購公司應發行的全部股份而設立公司，有限與股份均可采取。
募集設立
以募集設立方式設立股份公司，發起人認購的股份一般不得少于公司股份總數的35%.
★注意領會
①有限公司由1-50個股東出資設立
②設立股份公司，應有2-200個發起人，且其中過半數在中國境內有住所;國有企業改建為股份公司的，發起人可少于5人，但應當采取募集設立方式。
3、公司設立程序：
(1)公司名稱的預先核準
①設立公司應當申請名稱預先核準
②企業分支機構名稱應當冠以其所從屬企業的名稱
③企業名稱應當使用符合國家規范的漢字，不得使用漢語拼音字母、阿拉伯數字;企業名稱需譯成外文使用的，由企業自行翻譯使用，不需登記
④名稱中冠以“中國”、“中華”“全國”“國家”“國際”等字樣，由國家工商行政管理總局核準
⑤必須如實在公司名稱中表明“有限責任公司”字樣或“股份有限公司”字樣
⑥名稱預先核準應提交下列文件：全體發起人或股東簽署的公司名稱預先核準申請書;股東或者發起人的法人資格證明或者自然人的身份證明;公司登記機關要求提交的其他文件
⑦預先核準的公司名稱保留其為6個月;保留期內，不得用于從事經營活動，不得轉讓
(2)公司設立的其他程序
有限責任公司
股份有限公司
①股東共同制定章程并簽章
②繳納出資并驗資
③由全體設立人指定的代表或共同委托的代表人向公司登記機關申請設立登記，提交公司登記申請書、公司章程、驗資證明等文件
發起設立
募集設立
①發起人簽訂發起人協議，明確各自在公司設立過程中的權利和義務
②認購：發起人書面認足公司章程規定其認購的股份
③繳納出資并驗資，發起人選舉董事會或監事會
④發起人應在驗資后30日內主持召開公司創立大會，創立大會由認股人組成
⑤由董事會在創立大會結束后30日內向公司登記機關報送設立公司的批準文件、公司章程、驗資證明等文件，申請設立登記
①發起人簽訂發起人協議，明確各自在公司設立過程中的權利和義務
②認購：發起人認購不少于35%的股份;制作招股說明書
③與證券經營機構簽訂承銷協議。與銀行簽訂代收股款協議
④向證監機構申請募股
⑤公告招股說明書，并制作認股書，公開幕股
⑥繳納出資并驗資，發起人在30日內主持召開公司創立大會，創立大會由認股人組成
⑦創立大會通過章程、選舉組成董事會、監事會
⑧董事會在創立大會結束后30日內向公司登記機關報送設立公司的批準文件、公司章程、驗資證明等文件，申請設立登記
★注意領會
(1)關于股份有限公司的創立大會(見上六)
(2)在設立公司過程中，發起人應承擔的責任：
①公司不能成立時，發起人對設立行為所產生的債務和費用負連帶責任
②公司不能成立，對認股人已繳納的股款，負返還股款并加算銀行同期存款利息的連帶責任
③在公司設立過程中，由于發起人的過失致使公司利益受到損害的，應當對公司承擔賠償責任
④行政責任：發起人虛假出資、抽逃出資，處以虛假出資、抽逃出資額5%-10%的罰款
(3)一人有限公司
①一個自然人只能投資設立一個一個有限公司;且該一人有限公司不能投資設立新的一人有限公司
②一人有限責任公司應當在公司登記中注明自然人獨資或法人獨資，并在公司營業執照中載明
(二)公司章程
是公司必備的、規定公司對內對外事務的基本法律文件，其具有自治性、真實性、公開性和法定性。
1、公司章程的訂立
有限公司
由股東共同制訂并在公司章程上簽名、蓋章
一人有限公司
由股東制定
國有獨資公司
由國資管理機構制定，或由董事會制訂報國資機構批準
股份公司
由發起人制訂，并經創立大會通過
2、公司章程的修改
章程修改與公司的資本變更、合并分立、解散等同屬重大事項，須經股東會(股東大會)特別決議方能通過，具體而言：
有限公司
須經代表2/3以上表決權的股東通過
股東公司
須經出席股東大會的股東所持表決權的2/3以上通過
3、公司章程的效力(越權經營問題)
(1)公司章程對公司、股東、董事、監事、高級管理人員具有約束力
(2)公司的經營范圍由公司章程規定，并依法登記;公司的經營范圍中屬于與法律、行政法規限制的項目，應當依法經過批準
(3)股東通過制訂公司章程來限定公司的經營范圍，同時也常在章程中限定公司法定代表人的權限(如規定超過50萬元的合同董事長不能單獨簽訂，須經股東會批準)。公司超越經營范圍經營、法代超越章程所定權限合同的效力應如何――不得對抗善意第三人。
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