自考“刑法學”論述題要點四

更新時間：2013-03-28 10:19:41 來源：|0

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摘要刑法論述題要點總結

　　1.為什么說緊急避險的必要限度與正當防衛(wèi)的必要限度存在著重大差別?

　　答：緊急避險的必要限度，是指在所造成的損害不超過所避免的損害的前提下，足以排除危險所必需的限度。由于緊急避險是兩種法益之間的沖突，故應以盡可能小的損害去保護另一法益，即必須從客觀實際出發(fā)，既保護一種法益，又將對另一法益的損害控制在最小限度內。因此，首先，避險行為造成的損害小于所避免的損害時，也可能超過了必要限度。其次，不得已損害同等法益的，也不一定超過了必要限度。即在甲法益與乙法益等值的情況下，如果保護甲法益的唯一方法是損害乙法益，那么，充其量只能認為，這種避險行為沒有實質意義。因為從整體上說.法益并沒有受到侵害。既然如此，就不宜將這種行為認定為犯罪。

　　2.論述被害人承諾排除犯罪性的條件。

　　答：經被害人承諾的行為符合下列條件時，才排除行為的犯罪性：

　　(1)有效的承諾以承諾者對被侵害的法益具有處分權限為前提。對于國家、公共利益與他人利益，不存在被害人承諾的問題，故只有被害人承諾侵害自己的法益時，才有可能排除行為的犯罪性。但即使是承諾侵害自己的法益時，也有一定限度。

　　(2)承諾者必須對所承諾的事項的意義、范圍具有理解能力。

　　(3)承諾是被害人的真實意志，戲言性的承諾、基于強制或者威壓作出的承諾，不影響行為的犯罪性。但如果僅僅是關于承諾動機的錯誤.應認為該承諾具有效力，成為排除犯罪的事由。

　　(4)事實上必須存在承諾。

　　(5)承諾至遲必須存在于結果發(fā)生時，被害人在結果發(fā)生前變更承諾的，則原來的承諾無效。結果發(fā)生后的承諾不影響行為成立犯罪;否則國家的追訴權就會受被害人意志的任意左右。

　　(6)經承諾所實施的行為不得超出承諾的范圍。

　　(7)經承諾所實施的行為本身必須不得違反法律規(guī)定，否則可能成立其他犯罪。

　　3、試述共同犯罪的成立條件。

　　答：共同犯罪的成立包括以下幾個條件：

　　(1)共同犯罪的主體條件。共同犯罪的主體必須是“二人以上”。“二人”是最低要求;至于“以上”至多少人，則并無限制。

　　(2)共同犯罪的主觀條件。共同犯罪必須是“共同故意”犯罪，“故意”當然是犯罪的故意;“共同”不僅具有“相同”的含義，而且具有“合意”的含義。“共同故意”包括兩個內容：一是各共犯人均有相同的犯罪故意，二是各共犯人之間具有意思聯絡。

　　首先，共同故意要求各共犯人都明知共同犯罪行為的性質、危害社會的結果，并且希望或者放任危害結果的發(fā)生。

　　其次，共同犯罪故意要求各共犯人主觀上相互溝通，彼此聯絡，都認識到自己不是在孤立地實施犯罪，而是在和他人一起共同犯罪。

　　根據“共同故意”這一條件的要求，下列情形不成立共同犯罪：①共同過失犯的不成立共同犯罪。②故意犯罪行為與過失犯罪行為不成立共同犯罪。③同時犯不成立共同犯罪。④先后故意實施的相關犯罪行為，彼此沒有主觀聯系的，不成立共同犯罪。⑤超出共同故意之外的犯罪，不是共同犯罪。⑥事前無通謀的窩藏、包庇、窩贓、銷贓行為，不構成共同犯罪。

　　(3)共同犯罪的客觀條件。共同犯罪是二人以上“共同故意犯罪”。

　　共同犯罪行為的表現形式可能出現三種情況：一是共同作為，即各共犯人的行為都是作為;二是共同不作為，即各共犯人的行為都是不作為;三是作為與不作為相結合，即部分共犯人的行為是作為，部分共犯人的行為是不作為。

　　共同犯罪行為的分工情況可能表現為四種情況：一是正犯行為(實行行為)，二是組織行為，三是教唆行為，四是幫助行為。

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