第二章　民事訴訟法學基本理論

　　本章在考試中不是重點章節，但是在掌握民事訴訟法這一學科的角度講本章具有重要的意義。

　　第一節　民事訴訟程序的價值

　　一、民事訴訟程序的內在價值和外在價值

　　1.內在價值：

　　是指民事訴訟的程序價值，也就是說，在安排訴訟的程序時，在安排時間、空間、以及訴訟步驟時，究竟要追求什么樣的效果，達到什么樣的目的，這就所謂的程序的內在價值。

　　2.外在價值：

　　是指在完成了空間、時間、以及步驟的安排后，能不能實現民法所規定的權利和義務。民法中所規定的民事權利和民事義務在經過程序安排之后能不能在判決中得到實現，這就是所謂的民事訴訟程序的外在價值，也叫做民事訴訟程序的實體價值。

　　3.民事訴訟內在價值的分類：

　　(1)程序自由價值。所謂程序自由價值是指當事人在訴訟程序中應當有程序選擇的自由，當事人能夠在他的意志主宰下，完成程序性的選擇，而不會受到法院的任意干涉。

　　例：當事人在調解時應當能夠充分的保證自愿，當事人有權調解，也有權不調解;有權接受對方的調解方案，也有權不接受對方的調解方案。保證當事人的程序選擇權就是程序自由價值的關鍵所在。

　　(2)程序公正價值。其主要體現為：

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　　因為法官偏袒一方當事人，那么結果就肯定是不公正的。為了保證法官的中立，我國《民事訴訟法》中法官回避制度就是保證法官中立的一項最重要的制度。

　　②當事人平等。

　　所謂當事人平等是通過保證當事人訴訟權利對等性實現的，當事人平等所講的當事人訴訟權利的平等不是通過當事人權利的相同性來實現的，而是通過權利的對等性來實現的。所謂的權利對等性是指，原告的權利被告并不一定有，原告所有的權利必須賦予被告另外一種權利與之對抗。如原告有起訴權，被告沒有起訴權，但被告有抗辯權與原告的起訴權相抗衡，通過賦予當事人雙方相對等、相抗衡的權利，能夠保證當事人雙方的平等，只有當事人雙方的平等才能實現訴訟的公正性。

　　③程序參與性。

　　所謂程序參與性是指，當事人在程序當中，應當能夠充分的發表意見，而其發表的意見能夠被法官充分聽取，如果當事人不能充分表達意見或當事人表達的意見法官不聞不問，那么該當事人的有關主張必然會被法官所忽略，其產生的訴訟結果也必然是不公正的結果，因此程序參與性也是程序公正性的體現。

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　　所謂程序的公開，強調審判的過程是公開的，審判的結果――判決也應該是公開的，通過把審判的過程和審判的結果公之于眾，就能夠有效杜絕司法腐敗的存在。因此程序的公開也是程序公正性的重要體現。

　　⑤程序維持。

　　所謂程序的維持就是程序的安定性。其意思是，一個程序一旦完成，就不能重新從來一次，如果程序能夠翻來覆去，那么很可能被有意偏袒當事人的法官所利用，很容易產生司法腐敗，所以程序一旦完成不能重新再來。因此程序的維持也是程序公正價值的重要表現。

　　(3)程序效益價值：法院應當通過程序的安排，以最短的時間和最低的經濟成本來完成審判的過程。訴訟的程序效益價值是訴訟中重要的內在價值。

　　因此程序的自由價值、程序的公正價值和程序的效益價值就構成了民事訴訟程序的內在價值。

　　民事訴訟程序的外在價值：通過民事訴訟程序，民法當中所規定的民事權利和民事義務能夠在判決書當中體現出來。

　　二、內在價值與外在價值的關系

　　1.一致性。原則上民事訴訟的內在價值和外在價值，兩者之間是相一致的。因為只有經過公正、自由以及高效的程序，才能得出一個公正的審理結果。只有在民事訴訟中實現內在價值就能保證民事訴訟外在價值的實現。

　　2.沖突性。內在價值和外在價值并非永遠是相協調的，也會出現沖突的時候。也就是說某些情況下，程序法的價值實現了，但它的實體法價值會被忽略掉。

　　例：張某和李某是夫妻關系，張某懷疑丈夫李某有外遇，想和李某離婚。張某為了獲得李某有外遇的證據，雇傭私人偵探。一日，私人偵探聯系張某，稱發現李某與一女子進入民居，請張某去收集證據。張某在私人偵探的提示下，找到該民居，并讓一開鎖師傅打開門鎖，張某在鎖被打開后沖入房中，用攝像機拍攝下李某與該女子通奸的證據。根據《民法》的規定，李某“包二奶”的證據已經非常確鑿，按照《婚姻法》規定，張某可以和她的丈夫李某離婚，并且可以主張其丈夫不分或少分財產。但是根據我國《民事訴訟法》的規定，當事人獲得證據應該通過合法途徑，獲得證據不得侵犯對方當事人合法權益，如果是通過侵犯對方當事人合法權益獲得的證據被認為是非法證據，在訴訟中要被排除適用。按照上述案情，張某由于其所拍攝回的證據是通過強行闖入他人住宅并且非法拍攝他人隱私的方法獲得，因此該證據會被法庭認定為非法證據而被排除。由于張某獲得的證據被法庭排除，這樣張某就沒有證據證明她的丈夫李某和其他女子通奸，張某不但不能要求多分或全部擁有共有財產，甚至連離婚的訴訟理由都會缺乏?？梢娪袝r程序的內在價值和程序的外在價值是相沖突的。

　　3.兩種價值的協調：兩種價值是并重的，不能重實體、輕程序也不能重程序、輕實體。

　　必需明確這樣一個觀點，程序的內在價值和程序的外在價值，對于訴訟的公正性都是并重的，兩者沒有孰輕孰重的區分，當兩種價值出現沖突時，只能通過一種價值衡量辦法，看這兩種價值在具體案例當中究竟那一種價值的違反對于當事人利益的侵害更大，選擇放棄較小的利益，而選擇較大的利益。

　　例：我國最高人民法院原來規定，凡是偷錄、偷拍的證據法院都不予采納，后來經過一系列的司法實踐，最高人民法院調整這一規定：當事人對對方當時人進行偷錄、偷拍，如果沒有嚴重侵害對方人身權利，有關證據不被視為非法證據，法庭仍然應當采納。

　　第二節　民事訴訟目的論

　　民事訴訟目的論所講述的就是民事訴訟法在立法和法律適用過程中，應當追求何種目標。

　　一、目的國內的幾種主要理論

　　1.當事人權利保障說，強調民事訴訟的目的是保障當事人的權利。

　　2.法律秩序維持說，強調民事訴訟的目的是維持國家的法律秩序，保障實體法的貫徹適用。

　　3.糾紛解決說，強調民事訴訟的目的是解決民事糾紛。

　　上述三種學說都有它的合理之處，但它們的弊端也是非常明顯。

　　第一種學說――當事人權利保障說，強調只要當事人的權利得到了保障，只要當事人滿意，訴訟的目的就實現了。這種學說有瑕疵，因為在訴訟中當事人追求的是一種私人權利的實現，而往往會忽略到公共利益的保證，如果單單是追求當事人的滿意很可能會使國家公共利益遭到損害。

　　例如：某一個農村村委會和一個發展商簽訂了一份土地轉讓合同，把村委會所管理的一些耕地轉讓給發展商用于房地產開發。土地在轉讓之后開發商并沒有及時把房款交給村委會，于是村委會和發展商之間圍繞房款是否應當支付以及何時支付的問題產生了糾紛。在法庭上雙方當事人對于土地款項的支付問題達成了協議，最終雙方以調解的方式解決糾紛。如果從當事人權利保證以及當事人是否滿意的角度看，這個案件無疑已經實現了訴訟目的，但我國的土地法規定，耕地是不能買賣的，因為如果耕地能夠隨便買賣，我國13億人口所賴以生存的耕地，很容易就會大部分被開發商用于建房，這樣一來，中國人民的生命線就會被消滅掉，所以耕地是一定要維護的。因此，在上述的裁判中，只是保障了當事人的合法權立，但卻忽視了國家的公共利益。因此，單單把當事人的權利是否得到保障作為民事訴訟的目的，肯定是不足夠的。

　　第二種學說――法律秩序維持說強調的是，民事判決必須嚴格按照民法的規定判決，如果判決中體現的一些法律判決能夠嚴格貫徹民法規定，就實現了訴訟目的。但這樣的規定有時可能會侵犯當事人個人的合法權益。

　　例如：有一個消費者看到一則廣告，廣告說在某一個海邊有一片公寓，這片公寓可以看到非常美麗的江景，于是消費者就根據廣告和發展商簽訂了一個房屋購銷合同，以高價買下了他以為能夠看到海景的房屋。但房屋建成之后，消費者發現它所購買的房屋根本看不到海邊景色，于是消費者要求退房。法院在審理后認為，本案的合同中并沒有明確規定房屋能夠看到海景，廣告不具有法律效力，于是駁回消費者的訴訟請求。消費者被駁回訴訟請求后，只能住下來，并且把他的工作單位也換到了房屋附近，并且為他的子女就近辦理了入學手續。在案件結束不久，當地房地產價格急劇攀升，他所購買的房屋的價格比他當時所購買的價格至少長了50%，于是消費者心暗暗慶幸。但后來法院在清理舊案時發現這個案件的判決有問題，發展商存在了欺詐的行為，于是法院對這個案件進行重新審理，盡管消費者本人非常不愿意退房，但法院仍然判決消費者把房屋退還給發展商，發展商要把房款退還給消費者。在這案件中，法院的再審判決確實實現了民法所規定的一些規范，但卻損害了當事人的合法權益。所以，完全按照法律秩序維持說來裁判案件，也并不是非常的合理。

　　第三種學說――糾紛解決說，強調的是只要訴訟的糾紛能夠得到解決，訴訟的目的就能夠得到實現，而沒有過問糾紛的解決應當如何進行。

　　由些可見，上述三種學說中單純一種學說都不能完全實現民事訴訟的目的。因此，在這里強調現在國內的通行觀點是：民事訴訟的目的不是單一的學說，而是一種多元說，即上述任何一種學說均不足以概括民事訴訟的目的，應當將上述幾種學說綜合起來作為我國民事訴訟的基本目的。

　　第三節　訴權與訴

　　一、訴權

　　訴權是指當事人基于民事糾紛的發生，請求法院行使審判權，解決民事糾紛或保護民事權益的權利。訴權是當事人向人民法院享有的請求權。當事人的訴權就是當事人把他們自力救濟的權利上交給國家后獲得的權利，換言之，國家在把當事人自力救濟的權利收歸國有后，負有對當事人的義務――通過國家權利幫助當事人解決糾紛的義務。這種義務從當事人的角度看就是訴權。因此訴權是當事人對國家的請求權，是解決糾紛的請求權。

　　訴訟權利是指當事人在訴訟過程中所享有具體的權利。

　　訴權與訴訟權利的區別：訴權是訴訟權利的基礎，當事人只有在享有訴權后，才能在訴訟當中享有具體的訴訟權利，而訴訟權利則是訴權的具體表現。訴權是抽象的，訴訟權利是具體的;訴權是訴訟權利的基礎和前提，訴訟權利是訴權的結果和具體表現。

　　二、訴

　　1.訴的概念：是指當事人依照法律的規定，向法院提出的保護其民事權益的請求。訴權是訴的權利基礎，訴是這種權利基礎下的表現。

　　2.訴的種類：給付之訴;確認之訴;變更之訴。

　　給付之訴是指一方當事人要求對方當事人履行一定義務的訴訟請求。

　　給付之訴并不僅限于原告向被告要求給付一定的金錢，一定的物，給付之訴的關鍵所在是指，原告要求被告向他履行一定的義務，而這種義務除了給付金錢和給付一定的物之外還包括履行一定的行為，這種行為即包括作為行為也包括不作為行為。

　　確認之訴是指某一個法律關系，是不明確、不確定的，原告所提起訴訟請求的目的就是要把不明確、不確定的法律關系穩定下來。

　　變更之訴是指某一個法律關系是明確的，但現在一方當事人想把明確存在的法律關系，要么變更要么消滅，如果原告想把明確存在的法律關系變更或消滅掉，這種訴訟請求所產生的訴，叫變更之訴。

　　區分確認之訴和變更之訴的關鍵：本案所爭議的訴訟標的，究竟是明確的還是不明確的，究竟是確定的還是不確定的，如果把一個不確定的法律關系要求確定下來，就是確認之訴;而如果要求把一個已經確定的法律關系予以變更，就是變更之訴。

　　3.訴的三種類型是考試的重點，常常以選擇題的形式出現，要求考生會甄別訴的種類，尤其要求考生懂得區別確認之訴與變更之訴。離婚案件與確認婚姻無效案件比較容易混淆。

　　第四節　訴訟標的

　　一、訴訟標的的概念

　　訴訟標的是指當事人提出的，要求法院予以裁判，確定其具有某種實體法律地位或實體法律效果的請求。

　　重點掌握訴訟標的與訴訟標的物的區別：訴訟標的是一種法律關系，訴訟標的物是法律關系中所包含的有形物;所有的民事案件均有訴訟標的，并非所有的民事案件都有訴訟標的物，

　　如：雙方當事人因買賣房屋問題發生糾紛，這個案件的訴訟標的是指房屋買賣的合同關系。合同關系這種法律關系是本案的訴訟標的。買賣的房屋是訴訟標的物。

　　如果原告起訴被告要求離婚，并沒有財產要求分割，這種單純的離婚案件有訴訟標的――婚姻關系，因為本案并沒有財產要求分割，所以沒有訴訟標的物。

　　二、訴訟標的的識別

　　經常聽到一句法諺“一事不再理”，是指同一個案件在經過審判，法院做出生效判決之后，當事人就不能就同一個案件再行提起訴訟。

　　但有個問題很關鍵，究竟有關的原告所提起的案件，與法院先前所做出裁判在案件之間是不是同一個案件，關鍵看訴訟標的是不是一樣。如果兩個案件的訴訟標的是一樣的，那么這兩個案件就是同一個案件;如果兩個案件的訴訟標的不一樣，那么就不是同一個案件。根據傳統學說，訴訟標的是雙方當事人所爭議的法律關系。根據傳統上的訴訟標的的識別方法，也就是以法律關系是否相同來識別訴訟標的，會產生重復訴訟的問題。

　　例如：一個人乘坐公共汽車，公共汽車突然剎車，以至于這個人從汽車后排一下子滾到汽車前排，腦袋撞到了發動機的機蓋上，被撞傷頭，于是這個人提起訴訟，要求公交公司對他進行賠償。通過學習民法，他要求公交公司賠償可以選擇不同的方法，可以以公交公司侵權為理由，要求公交公司賠償。也可以公交公司違反了運輸合同為理由，要求公交公司承擔違約責任。假設現在原告選擇是侵權為理由，要求公交公司承擔侵權損害賠償責任，經過訴訟之后，法院判決公交公司應當向原告承擔侵權損害賠償責任，賠償一定數額金錢。后來原告又另外提起訴訟，以公交公司違反運輸合同為由，要求公交公司承擔違約責任。如按照訴訟標的傳統的識別方法可以認為，兩個案件當中所爭議的標的是不一樣的，這樣就會產生重復訴訟，重復賠償的問題。所以很多學者主張，訴訟標的的識別方法不應當采用以法律關系來識別的標準，而應當采用另外一種標準，以原告在訴訟當中的訴訟請求為標準來識別訴訟標的。

　　如：上面的第一個案件中，原告以侵權為由主張公交公司賠償醫藥費人民幣一萬元;在第二個案件中，原告以公交公司違約為由要求公交公司賠償人民幣一萬元。不管是第一個案件還是第二個案件，原告提出的訴訟請求都是一樣的――因為他的頭被撞傷，而要求公交公司賠償一萬元。如果以訴訟標的的新學說，即以當事人在訴訟當中的請求作為識別標準的話，第一起案件和第二起案件的訴訟標的是完全相同的，至于第一起案件中的侵權法律關系和第二起案件中的違約法律關系只是作為訴訟標的理由而已。

　　新學說本身也有許多漏洞，由于無法解決這些漏洞，我國目前仍然采用訴訟標的識別的舊學說，即以民事實體法律關系作為識別訴訟標的的依據。如果法律關系是同一的，就是一個訴訟標的;如果法律關系是不同的，就算是不同的訴訟標的。

　　第五節　既判力

　　既判力是我國從日本民事訴訟法中移植過來的名詞。

　　一、既判力的概念

　　既判力是指生效民事判決所裁判的訴訟標的，對當事人和法院所具有的強制性通用力，表現為裁決生效后，當事人不得就判決確定的法律關系另行起訴，也不得在其他訴訟中就同一法律關系提出與本案訴訟相矛盾的主張，同時，法院也不得做出與該判決所確定的內容相矛盾的判斷。既判力強調的是判決的確定力。也就是說一個判決一旦發生效力，就能形成法律秩序，當事人就算對判決不服，也不能夠重新提起訴訟，更不能提出與判決想違背的其他主張。同時法院面對生效判決不能對有關事實和有關法律關系進行重復的審判。因此所謂的既判力在我國的通常表述“一事不再理”。

　　二、既判力的效力范圍：

　　1.既判力的客觀范圍

　　既判力的客觀范圍是指判決書的主文部分，即“判決如下”后面的內容具有既判力。

　　法院和當事人必須遵守的內容就是判決書的主文內容。而判決書主文內容之外的其它內容當事人和法院并不需要嚴格遵守。當事人在訴訟當中所提起的理由，法院裁判案件所適用的理由，并不具有既判力，如果當事人對法院所提出的理由不服，還可在其它訴訟中對此予以爭辯。

　　2.既判力的時間范圍

　　既判力的時間范圍是指一個判決書在生效之后，判決書的效力究竟及于什么時間之前的案件，也就是在哪個時間點之前發生的事項受判決書的羈束，而在此時間點之后發生的事情不需要遵守判決。

　　例如：一輛大貨車在公路上把一個行人撞傷，行人被送到醫院，經搶救診斷為左臂粉碎性骨折，后來行人經過治療出院之后，對大貨車司機提起訴訟，要求司機承擔侵權損害賠償責任。法院經過裁判之后根據原告左臂受傷的事實，要求大貨車司機向原告承擔醫藥費，以及一些精神損害賠償費用，總共3萬元。判決做出之后，雙方根據既判力理論，都應當遵守關于3萬元賠償的判決。但在判決做出之后原告突然出現并發癥，經醫院檢驗，原告在被大貨車撞傷后，其大腦內形成了血塊，最終造成原告因腦淤血而死亡。根據既判力的時間范圍，原告的近親屬可以另外提起訴訟要求貨車司機進一步賠償因為原告死亡而產生的進一步損失。

　　我國的老師和世界上的學者都認為既判力的時間范圍是指判決作出時，也就是案件事實辯論終結時發生的事件是受既判力的羈束的。而雙方當事人在法庭辯論終結之后所新發生的事項不受到既判力的羈束。因為在雙方當事人法庭辯論之后，新發生的事實，法院是沒有經過裁判的，雙方當事人沒有對此發生爭辯，即這樣的事實是沒有經過法院審判的，當然不受既判力的羈束，但是在這個時間點前發生的事實已經進行了爭論，而法院已經進行審判，理所當然要受到既判力的羈束。所以在上面的案件中，原告因為并發癥而死亡，原告的并發癥的發生是在判決作出之后，即雙方當事人辯論終結之后發生的，對于并發癥是否存在，并發癥造成什么影響，原、被告雙方沒有進行辯論，而法院沒有進行審判，因此有關的事實是未經審判的事實，那么原告在死亡之后，他的近親屬當然可以向法院提起訴訟，要求法院對該事實進行審理，并且經過進一步審理要求被告承擔進一步的損害賠償責任。

　　3.既判力的主觀范圍

　　既判力的主觀范圍是指，法院和當事人應當遵守既判力，法院不能在一個案件進行裁判之后對這個案件進行重新審理，而當事人也不能在判決生效之后，對相同的案件重新提起訴訟，并且在其它的案件當中提出與生效判決相矛盾的主張。法官、法院和當事人是應當遵守既判力的主體，因此，法院和當事人就成為既判力主觀范圍的約束對象。

　　既判力的主觀范圍包括兩種主體：一種是當事人。另一種是人民法院。

　　民事訴訟程序的價值論、民事訴訟目的論、訴權與訴的理論、訴訟標的理論和既判力的理論，在考試中考核的內容很少。如果要考查，重點是訴權與訴的理論，在訴與訴權中重點考大家訴的分類，除此以外，其他四種基本理論一般不會考，但是對這些基本理論的學習不能忽略!

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