第一編

　　民法總論

　　第一章 民法概述

　　本章重點掌握2個名詞解釋、3道簡答題、2道論述題，本章不考案例題。

　　一、名詞解釋

　　1、民法

　　民法是調整平等主體的自然人、法人和其他組織之間的財產關系和人身關系的法律規范的總稱。

　　2、民法的基本原則

　　民法的基本原則是指其效力貫穿于各項民事法律制度之中的民法根本規則，是民事立法的指導方針和解釋民法規范、適用民法規范以及進行民事活動的基本準則。

　　二、簡答題

　　1、簡述民法的基本原則有哪些?

　　民事基本原則包括5個原則：①平等原則;②自愿原則;③公平原則;④誠實信用原則;⑤公序良俗原則。

　　2、簡述民法中誠實信用原則的含義和內容

　　誠實信用原則是指民事主體在民事活動中應講誠實，守信用，善意地行使權利和履行義務。

　　誠信原則的表現：①總體而言，民事主體在各種民事活動中都應當誠實不欺，正當競爭;②在行使權利時，應善意為之，不損人利己;③履行義務時，應信守諾言，不擅自毀約;④約定不明或情勢變更時，應依誠信要求確定權利、義務和責任，不以鉆合同空子為能事。

　　口訣記憶法：民事活動應講誠信;行權講誠;履義守信;約定不明，誠信確定。

　　3、簡述民法適用應遵循的原則。

　　民法適用應遵循的原則有：(1)特別法優于一般法。對于某一事項，特別法有規定的優先適用之;只有特別法沒有規定時才適用一般法。(2)強行法優于任意法。對于某一事項，既有強行性規范又有任意性規范時，當然得優先適用強行性規范。(3)例外規定排除一般規定。對于某一事項，有一般規定也有例外規定時，應適用例外規定。(4)具體規定優先于一般性條款。具體規定是指具體規定某種事實狀態發生的法律效果的法律規范。一般性規定是指并不具體規定某種事實狀態發生的法律效果，而僅是規定原則的法律規范。

　　三、論述題

　　1、(★)論民法調整的對象

　　民法的調整對象(即社會關系)為平等主體之間的財產關系和平等主體之間的人身關系。

　　財產關系是指人們在社會財富的生產、分配、交換和消費的過程中形成的以經濟利益為內容的社會關系。民法不調整全部的財產關系，而只調整平等主體之間所發生的財產歸屬關系(靜態財產關系)和財產流轉關系(動態財產關系)。民法所調整的財產關系的特點有：①是主體地位平等的一種財產關系;②這種財產關系一般是當事人自愿發生的，任何一方不得將自己的意志強加給另一方;③這種財產關系一般應遵循價值規律，實行等價有償。

　　人身關系是人們在社會生活中形成的具有人身屬性，與主體的人身不可分離的、不以經濟利益而以特定精神利益為內容的社會關系。

　　民法不調整全部的人身關系，只調整平等主體之間的人身關系。民法所調整的人身關系的特點：①是主體地位平等的人身關系，而不是管理與被管理、領導與被領導、命令與被命令的關系;②是與民事權利的享有和行使有關的人身關系，而不是與政治權利的享有和行使有關的人身關系;③是與主體的人身不可分離，并且不具有直接經濟內容的一種社會關系。

　　2、(★)論民法的性質。

　　我國民法的性質可概括為4個方面：

　　(1)民法是調整社會主義市場經濟關系的基本法。因為市場經濟關系應具備三個要素，即確認市場主體、確認主體的權利、確認交易規則。正好民法確認和規范市場主體、確認和保護主體的財產權利，確認交易規則，為市場經濟的發展提供基本的法律保障。民法中的主體制度、財產權制度、合同制度等是建立和發展市場經濟所需要的最基本的制度。

　　(2)民法是行為規范兼裁判規范。當民事主體進行民事活動時，民法是其行為規范;當民事主體間發生民事糾紛時，民法是法院或仲裁機構進行民事訴訟或民商事仲裁的裁判規范。

　　(3)民法是實體法。民法規定民事主體的行為規則、確認主體的權利義務，因此為民事實體法。

　　(4)民法是私法。私法是規定私人生活關系的法律。相對應的詞是公私。公法是規定國家生活關系的法律。民法調整平等主體之間的財產關系和人身關系，當然應屬于私法的范疇。但要注意，當今法律有私法公法化的傾向，私法中也常常會夾雜著一些公法規范。

　　此外，還有幾處可考選擇題的地方也應留意一下：

　　1、形式意義上的民法指的是民法典。我國目前還沒有形式意義上的民法。

　　2、誠實信用原則和無過錯原則是德國民法典時才確立，法男民法典時未確立。

　　3、平等原則是民法的首要原則，自愿原則為民法的核心原則。

　　4、民法一般沒有溯及既往的效力，但法律另有明確規定除外的除外。

　　5、民法可以類推解釋適用。

　　第二章 民事法律關系

　　本章重點掌握3個名詞解釋、2道簡答題、1道論述題，本章不考案例題。

　　一、名詞解釋

　　1、(★)民事法律關系

　　民事法律關系是指根據民事法律規范確立的以民事權利義務為內容的社會關系。或表述為，民事法律關系是指由民事法律規范調整而形成的社會關系。

　　2、民事法律事實

　　民事法律事實，是指法律規定的能引起民事法律關系發生、變更或消滅的客觀現象。

　　3、連帶責任

　　連帶責任，是指違反連帶債務或者共同實施侵權行為而產生的民事責任，各責任人之間具有連帶關系。

　　二、簡答題

　　1、簡述民事法律關系的特點。

　　民事法律關系的特征：①民事法律關系是一種法律關系;②民事法律關系是平等主體之間的一種法律關系，一般是自愿設立的;③民事法律關系是以民事權利和義務為內容的法律關系。

　　2、簡述民事法律事實的的分類。

　　民事法律事實可分為自然事實和人的行為。(1)自然事實是指與人意志無關能引起民事法律后果的客觀現象。包括：①事件，即具體的自然事實。人的出生、死亡，自然災害都是自然事實。②狀態，即抽象的自然事實。如時間的經過、生死不明、成年、精神病狀態、植物人狀態等。(2)人的行為，是指直接體現人的意志，能夠引起民事法律后果的客觀現象。可將人的行為分為民事行為和事實行為。①民事行為，是指以發生民事法律后果為目的的行為。例如設立遺囑、捐助財產、訂立合同、拋棄財產和債務等。尤其是合同，是最重要、最普遍的民事行為。②事實行為，是指當事人實施行為并非以發生民事法律后果為目的，但因該行為實施的事實即直接依據法律規定在當事人之間發生民事法律后果的行為。當然，無論民事行為還是事實行為，都有合法行為和違法行為之情形。

　　三、論述題

　　1、(★)論述民事責任的概念和特征。

　　民事責任是指民事主體因違反民事義務而依法應承擔的民事法律后果。民事責任的特征有：①以民事義務為基礎，是違反民事義務的法律后果;②以恢復被侵害權利為目的;③具有法律強制性;④是保護性民事法律關系的內容。(適當地作些展開)

　　此外，還有幾處可考選擇題的地方也應留意一下：

　　1、國家也能成為民事主體;

　　2、根據民事權利的作用，民事權利可分為支配權、請求權、抗辯權和形成權;注意形成權的識別，特別喜歡考選擇題。

　　其他劃分民事權利的的也應一般了解。

　　3、自助行為的4個條件也可考多選題。

　　第三章 自然人

　　本章重點掌握2個名詞解釋、5道簡答題、1道論述題即可，本章可考案例題。

　　一、名詞解釋

　　1、自然人的民事權利能力

　　自然人的民事權利能力是指法律賦予自然人享有民事權利和負擔民事義務的資格。

　　2、監護

　　監護是指為無民事行為能力人和限制民事行為能力人設立保護人的制度。

　　二、簡答題

　　1、自然人的民事行為能力劃分的三個階段。

　　根據自然人的年齡、精神健康狀態，將自然人的民事行為能力劃分三類：(1)完全民事行為能力。包括①18周歲以上的自然人為完全民事行為能力人;②16周歲以上，以自己的勞動收入為主要生活來源的自然人視為完全民事行為能力人。(2)限制民事行為能力。包括：①10周歲以上未成年人;②不能完全辨認自己行為的精神病人。(3)無民事行為能力。包括：①不滿10周歲的未成年人;②不能辨認自己行為的精神病人。他們的民事活動由其法定代理人代理行使。

　　2、(★)簡述監護人的職責。

　　監護人的職責，又稱監護的內容，具體包括：①保護被監護人的人身(照顧好其生活起居);②管理被監護人的財產(除為被監護人的利益外，不得處分被監護人的財產，[注]如不得將被監護人的財產贈給生活困難的兄弟);③管教被監護人的行為(應對被監護人的管教不力而發生的侵權行為承擔民事責任);④代理被監護人的民事活動和民事訴訟活動。

　　3、簡述未成年人的監護人如何設定。

　　未成年人之監護人的設立：(1)父母為法定監護人：未成年人的父母，是其當然的法定監護人。(2)父母以外的法定監護人：父母雙亡或均喪失監護能力;或者均被取消監人資格，此時，由①祖父母、外祖父母;②成年的兄、姐，擔任監護人。(3)其他親友擔任監人：未成年人的父母雙亡，又沒有祖父母、外祖父母及成年兄姐的，其他親友愿意，父母所在單位或村委會、居委會同意。(4)單位擔任監護人：無上述人的，則由父母所在單位、村委會、居委會或民政部門擔任監護人。

　　4、簡述精神病人的監護人如何設定。

　　精神病人之監護人的設立：(1)法定監護人的順序為：①配偶;②父母;③成年子女;④其他近親屬。(2)非法定監護人擔任：其他親友，須其愿意且經精神病人所屬單位或其居(村)委會的同意方可設立。(3)沒有上述人，由其所在單位或居(村)委會或民政部門擔任監護人。未成年精神病人的監護，適用未成年人的監護規定。

　　5、簡述宣告死亡的條件和程序。

　　宣告死亡是經利害關系人申請，法院宣告下落不明滿一定期自然人死亡的制度。宣告死亡的條件和程序：(1)須有利害關系人的申請。利害關系人有順序限制：①配偶;②父母、子女;③兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女;④其他有民事權利義務關系人。前一順序人不同意，后一順序人不得申請宣告死亡;但同一順序人有人申請宣告死亡，有人不同意，則應宣告死亡。(2)須下落不明滿一定期間。須離開住所無任何消息即下落不明滿4年，從音訊消失的次日起算，戰爭期間下落不明，從戰爭結束之日起滿4年;或因意外事故下落不明，從事故發生之日起滿2年;或因意外事故有關機關證明不可能生存的。(3)須由法院依法宣告。法院受理后應發出公告。公告期1年，因意外事故經有關機關證明不可能生存的為3個月，期滿仍無消息才宣告。

　　三、論述題

　　1、(★)論述民事權利能力與民事權利的區別。

　　民事權利能力與民事權利的區別主要在于：(1)利益的可能性與現實性不同。民事權利能力僅是法律賦予民事主體享受權利和負擔義務的資格，僅是民事主體享受民事權利的前提條件和可能性;而民事權利則是民事主體參與具體民事法律關系實際享有某種利益的形式，是以利益為內容的。(2)取決的意志不同。民事權利能力是由法律賦予的，不決定于民事主體的意志;而民事權利的享有可由民事主體的意思決定之。(3)能否放棄和轉讓不同。民事權利能力與民事主體的人身不可分離，既不能放棄，也不能轉讓;而民事權利除法律另有規定外，民事主體可以放棄和轉讓。(4)是否是否義務因素不同。民事權利能力不僅是享受民事權利的資格，也是負擔民事義務的資格，換言之，民事權利能力也包括民事義務能力;而民事權利與民事義務是相互對立的概念，民事權利與民事義務是不能相互包含和相互替代的。

　　四、案例題

　　案例：甲被人民法院宣告死亡后3 年生還，人民法院根據甲的申請撤銷對甲的死亡宣告。但是甲的妻子乙已在甲被宣告死亡期間繼承甲的一棟房屋后與丙結婚，兒子由丁收養并辦理了收養手續。甲父戊繼承遺產包括一臺電腦和一臺彩電，其中彩電已由第三人購得。問：本案的婚姻、財產和收養關系應如何處理?

　　答案：甲被宣告死亡后，發生與自然死亡相同的后果。乙與丙結婚是合法有效的，甲與乙的夫妻關系不能恢復;收養也是合法有效的，在宣告死亡期間送養不存在取得其同意的問題;第三人從合法繼承人的手中購得，已經取得所有權，可以不返還。其他能夠返還的都得返還。

　　此外，還有幾處可考選擇題的地方也應留意一下：

　　1、自然人的民事權利能力始于出生，終于死亡，胎兒和死者都無權利能力。

　　2、自然人的民事權利能力一律平等。但自然人的民事行為能力卻因年齡、智力而不相同，劃分三個階段。

　　3、宣告失蹤不是宣告死亡的必經階段。

　　4、自然人以戶籍所在地為住所;自然人離開戶籍地，最后連續居住一年以上的地方，可視為住所，但住院治病的地方除外。

　　5、自然人的近親屬的范圍包括：配偶、父母、子女，兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女。

　　第四章 法人

　　本章重點掌握2個名詞解釋、3道簡答題、1道論述題即可，本章不考案例題。

　　一、名詞解釋

　　1、法人

　　法人是指具有民事權利能力和行為能力，依法獨立享有民事權利和承擔民事義務的組織。

　　2、(★)法定代表人

　　法定代表人是指依照法律或法人章程規定，代表法人行使職權的負責人。

　　二、簡答題

　　1、簡述法人的特征。

　　法人的特征：(1)是具有民事權利能力和民事行為能力的社會組織;(2)是依法獨立享受民事權利和承擔民事義務的社會組織。法人的獨立性表現為：①組織獨立;②財產獨立;③責任獨立。

　　2、(★)簡述法人的成立條件。

　　法人成為應具備的條件：①依法成立;②有必要的財產和經費;③有自己的名稱、組織機構和場所;④能獨立地承擔民事責任。

　　3、簡述法人的法定代表人的特征。

　　法定代表人的特征：①是由法律或者法人的組織章程規定的;②是代表法人行使職權的負責人;③是代表法人進行業務活動的自然人。法人的法定代表人為其正職負責人;無正職負責人的，則為其主持工作的副職負責人。

　　三、論述題

　　1、論述法人的責任的概念和特征。

　　法人的責任是指法人對其在民事活動中發生的債務負責清償的民事責任。法人責任的特點：①法人責任是法人獨立承擔的民事責任，而不由其他組織或個人承擔。②是法人對其自己債務承擔的責任，而不對他人的債務承擔責任，[注]包括不對他的法定代表人的個人非職務行為承擔責任。③是以法人的獨立財產承擔的責任。④法人的責任不能代替法定代表人的過錯應負的個人行政、刑事責任。

　　此外，還有幾處可考選擇題的地方也應留意一下：

　　1、法人的權利能力和行為能力具有差異性，而不像自然人的權利能力一律平等;

　　2、法人應對自己的法定代表人和其他工作人員的與法人有關的活動，承擔責任;

　　3、法人的機關分為權力機關、執行機關和監督機關，但不是任何法人都有這三個機關;

　　4、法人終止應進行清算，停止清算范圍以外的活動，而不是所有的民事活動都不能進行，也不是主體資格都消滅了。

　　第五章 非法人組織

　　本章重點掌握2個名詞解釋、2道簡答題即可，一般不考論述題，本章可考案例題。

　　一、名詞解釋

　　1、合伙

　　合伙是指由兩個以上的人為了共同的目的，按照共同協議組成的聯合體(廣義);或者說，合伙是指兩個以上的民事主體為了共同的經濟目的，按照協議組成的不具有法人資格的營利性組織(狹義)。

　　2、入伙

　　入伙是指在合伙存續期間第三人加入合伙成為合伙人。

　　二、簡答題

　　1、(★)簡述合伙的特征。

　　合伙具有以下特點：(1)合伙是按照共同協議組成的聯合體。合伙人成立合伙的共同協議稱為合伙合同。(2)合伙是獨立從事經營活動的聯合體。(3)合伙是由合伙人共同出資成立的聯合體。普通合伙人可以用貨幣、實物、知識產權、土地使用權或者其他財產權利出資，也可以用勞務出資;有限合伙人不得以勞務出資。(4)合伙是合伙人共享收益、共擔風險的社會組織。合伙收益由合伙人共享，合伙的經營風險由合伙人共擔。在普通合伙中，合伙人對于合伙的債務負連帶責任;在有限合伙中，有限合伙人以其認繳的出資為限對合伙債務承擔責任，普通合伙人對合伙債務承擔無限連帶責任。

　　2、簡述有限合伙的特殊性。

　　有限合伙的特點有：(1)設立上的限制。有限合伙企業由二個以上五十個以下合伙人設立，有限合伙企業名稱中應當標明“有限合伙”字樣：有限合伙企業登記事項中應當載明有限合伙人的姓名或者名稱及認繳的出資數額。(2)出資上的限制：有限合伙人不得以勞務出資。(3)經營上的限制：有限合伙人不得參與合伙事務的執行，對外不得代表合伙，但合伙的重大事務有參與決策和監督合伙的權利，行使這些權利不視為執行合伙事務。有限合伙人沒有?業禁止的限制，可以同合伙進行交易。這對有限合伙人是有利的。(4)責任上的限制：有限合伙人以其認繳的出資額為限對合伙企業債務承擔責任。

　　三、案例題

　　案例：A合伙企業欠B公司貨款86萬元。A合伙企業是由自然人甲與獨資企業C各出資50%設立的。合伙企業由于經營不善，僅有資產10萬元，導致無力償還該債務。問：(1)對該86萬元債務應該如何承擔清償責任?為什么?(2)如果甲和獨資企業C的財產不足以清償債務，獨資企業C的出資人是否有義務用個人財產清償?說明理由。

　　答案：(1)對該86萬元債務，應首先以合伙的財產10萬元來清償，剩余部分由甲和C公司承擔連帶責任。合伙人甲和C獨資企業在內部各承擔50%，但對債權人B公司而言，應承擔無限連帶責任。甲或者C承擔責任越出了自己應當承擔的份額的，可向對方追償。(2)如果甲和獨資企業C的財產不足以清償債務，獨資企業C的出資人有義務用自己的個人財產清償債務，因為獨資企業的出資人對獨資企業的債務不是以出資為限承擔有限責任，而是以自己的其他個人財產承擔無限責任。

　　此外，還有幾處可考選擇題的地方也應留意一下：

　　1、非法人組織除了合伙以外，還有有的分支機構、獨資企業、個體工商戶、農村承包經營戶。

　　2、非法人組織的債務，一般先以該組織的財產承擔責任，不足部分再由其投資人(股東)承擔，有限合伙人以認繳的出資為限是一個例外。

　　3、某人入伙必須全體合伙人一致同意，一票即可否決。

　　4、個體工商戶、農村承包經營戶的債務，個人經營的，以個人財產承擔;家庭經營的，以家庭財產承擔;用家庭財產投資的，或收益的主要部分供家庭成員享用的，也以家庭共有財產承擔;在夫妻關系存續期間，收入為夫妻的共有財產，債務也以夫妻共同財產承擔。

　　第六章 民事法律關系客體

　　本章重點掌握1個名詞解釋、3道簡答題即可，本章一般不考案例題。

　　一、名詞解釋

　　1、民法上的物

　　民法中的物是指民事主體能夠實際控制或支配的具有一定經濟價值的物質資料。

　　二、簡答題

　　1、簡述民事法律關系的客體的概念和特征。

　　民事法律關系客體是指作為法律關系內容的民事權利和民事義務共同指向的對象。民事法律關系客體的特征：①有益性(須是能滿足人們利益需要的財富);②客觀性(包括客觀物質世界的現象和客觀精神世界的現象);③法定性(非為法律確認的客觀現象不能)。

　　2、簡述民法上的物的物征。

　　民法中物的特征：①存在于人身之外;②能夠為人力所實際控制或支配;③能夠滿足人們的社會生活需要;④一般為獨成一體的有體物。

　　3、簡述民事法律關系的客體有哪些。

　　民事法律關系客體的種類：①物(包括金錢、有價證券);②其他財產(物以外的財產);③行為(人的工作和服務);④知識產品(商標、專利、技術秘密、發現等);⑤人身利益(身體、生命、健康、自由、名譽、個人秘密、榮譽等);⑥其他(信息等)。

　　此外，還有幾處可考選擇題的地方也應留意一下：

　　1、動產和不動產是物最重要的分類。其分類的意義曾考過簡答題，其要點還可考多選題;

　　2、主物與從物一定是要屬于一個人所有;主物是起主要作用的物，從物是起輔助作用的物。能夠單獨發揮作用的物之間，不是主物與從物。例如西裝的上衣與褲子，桌子和椅子，茶幾和沙發，都不是主物與從物的關系。

　　手表與表帶;自行車與車鎖;房屋與窗簾、汽車與備用輪胎、鎖和鑰匙、電視機和遙控器、拖拉機和掛拖等，都屬于主物和從物的關系。

　　3、原物與孳息，有產生和被產生的關系。一定要注意原物產生出了孳息后，原物一定要還存在，否則不是原物。例如，皮革和皮革制成的皮鞋，就不是原物與孳息，因為皮革制成的皮鞋后，皮革不存在了。雞蛋與雞蛋孵化出的小雞，也是一樣。

　　第七章 民事行為

　　本章是全書的重點章節。本章重點掌握7個名詞解釋、4道簡答題、2道論述題即可，本章可考案例題。

　　一、名詞解釋

　　1、(★)民事行為

　　民事行為是指自然人、法人和其他組織自愿實施的欲發生民事法律后果的行為。

　　2、意思表示

　　意思表示是指行為人欲設立、變更、終止民事權利和義務的內在意思的外在表現。

　　3、(★)民事法律行為

　　民事法律行為是指公民或法人設立、變更、終止民事權利和民事義務的合法行為。即民事主體實施的以發生民事法律后果為目的的合法行為。

　　4、附條件的民事行為

　　附條件的民事行為是指行為人設定一定條件，以條件成就與否作為民事行為的效力發生與否的民事行為。

　　5、無效民事行為

　　無效的民事行為是指因根本不具備民事法律行為的要件，自始確定、當然、完全不能發生法律效力的民事行為。

　　6、可撤銷民事行為

　　可撤銷民事行為是指因意思表示有瑕疵，當事人可以請求法院或仲裁機構予以撤銷或變更的民事行為。

　　7、效力待定民事行為

　　效力待定民事行為是指在行為成立時其是有效還是無效的效力尚不能確定，還待其后一定事實的發生權利人追認來確定其效力的民事行為。

　　二、簡答題

　　1、(★)民事法律行為的特征。

　　民事法律行為特征：①是民事主體實施的(主體特征)以發生一定民事法律后果為目的的行為(后果特征);②是以意思表示為要素的行為(要素特征);③是能發生當事人預期法律后果的合法行為(合法特征)

　　2、附條件民事法律行為的條件所具備的特征

　　附條件民事法律行為的條件所具備的特征：①尚未發生之事實;②能否發生不肯定;③合法的事實;④當事人約定的事項;⑤與當事人希望發生的法律效果不相矛盾的事實。

　　3、已撤銷的無效民事行為和可撤銷民事行為的區別。

　　已撤銷的民事行為也是自始無效，發生與無效民事行為相同的后果，但兩者存在很多區別：①兩者發生的原因不同。前者因意思表示有瑕疵，后者因根本不具備生效要件即標的不合法。②兩者的效力不同。前者在未撤銷之前還是有效的，后者是自始無效的。③兩者確認無效的條件不同。前者只有當事人才能主張，后者為當事人和利害關系人都可以主張，法院或仲裁機構也可以依職權認定。④兩者確認無效的程序不同。前者須通過法院或仲裁機構撤銷或變更，后者不待誰確認即是當然無效的。

　　4、效力待定民事行為的特征和種類。

　　效力待定民事行為的特征：①于成立時是否有效或無效處于不確定狀態的;②既可成為有效的民事行為，也可成為無效的民事行為。效力待定民事行為的類型有：①限制民事行為能力人實施的依法不能獨立實施的雙務行為(待監護人的追認)。限制行為能力人純獲利益的單務行為有效;②無權代理行為(待無權代理中的本人的追認);③無權處分行為(待有處分權人的追認);④債權人同意欠缺的債務移轉行為(待債權人的追認)。

　　三、論述題

　　1、(★)民事行為的成立條件和生效條件。

　　民事行為的成立條件包括一般成立條件和特別成立條件。民事行為的一般成立要件，即所有的民事行為成立都必須具備的要件。包括：(1)行為人，即實施行為作出意思表示的主體。(2)意思表示，即內心意思須表現于外部。(3)標的，即行為內容。民事行為的特別成立要件，是指某些民事行為成立，除具備一般要件后還需要的條件。如實踐性行為須交付標的物才能成立。

　　民事行為生效要件包括一般生效要件和特別生效要件。民事行為的一般生效要件(民事法律行為應具備的條件)，即所有的民事行為生效都必須具備的要件。包括①行為人具有相應的行為能力;②意思表示真實;③標的合法、確定、可能。合法才能生效，合法即是民事法律行為。民事行為成立要件中的要素項目都得合格，才能生效。標的合法應作擴張解釋，即標的還須可能和確定。民事行為的特別生效要件，是指某些特殊民事行為生效除一般條件外還需要具備的條件。如遺囑行為除遺囑人有遺囑能力、意思表示真實、處分遺產合法外，還得遺囑人死亡。

　　2、無效民事行為的種類和后果。

　　無效民事行為不是不發生任何法律后果，只是不發生當事人所預期的法律后果，不按意思表示的內容發生后果。

　　無效民事行為的后果有：①不得履行(尚未履行的);②返還財產(依無效行為取得對方財產的);③賠償損失(在無效行為中有過錯的一方賠償對方;雙方都有過錯，各自承擔相應的責任);④收繳財產歸國家或返還財產給集體、第三人(當事人惡意串通損害國家、集體和他人利益的)。

　　四、案例題

　　案例：某手機商店新購進一批手機，每部定價2999元。售貨員在制作標價牌時，誤將2999元標為1999元。顧客甲入店，發現在別處賣3000元的手機在這里只賣1999元，因此甲一下就買了兩部。事后，售貨員才發現每部少收了1000元。商店經多方查找，終于找到甲，要求退貨。甲稱，自己買回兩部手機是付了錢的，買賣已成交，不能反悔;再說，其中一部手機已以29950元賣給了乙。商店按甲所指找到乙，要求乙退回手機，乙也拒絕了商店的要求。 問：(l)商店與甲之間是什么性質的民事行為?。其效力如何?(2)如果商店訴請人民法院要求甲退貨，其主張能否獲得支持?如果商店訴請人民法院要求甲補足差價，人民法院能否直接判決撤銷商店與甲之間的買賣合同?為什么?(3)如果商店訴請人民法院要求乙退回手機，其主張能否獲得支持?為什么?

　　答案：(1)商店與甲之間的行為屬于重大誤解的民事行為，屬于可撤銷可變更的民事行為。(2)法院可支持商店要求甲退貨的主張。因為重大誤解的民事行為，雙方當事人都有撤銷權，請求退貨是行使撤銷權的表現。但商店請求補足價款，是行使變更權(也是廣義的撤銷權)，法院依法只能變更而不能撤銷，這體現了法律對私法自治的干預的適度。(3)商店商店訴請法院要求乙退回手機的主張不應得到支持。因為乙是善意的第三人，基于交易方式、支付了合理的對價，且實際占有了該手機，依善意取得制度，他已經取得了該手機的所有權。

　　此外，還有幾處可考選擇題的地方也應留意一下：

　　1、民事行為以意思表示為要件，相對應的概念是事實行為，不是意思表示為要件，而以法律規定的要件為要件。

　　2、民事法律行為都是合法行為，不合法的民事行為有無效的民事行為、可撤銷的民事行為、效力待定的民事行為。

　　3、附條件的民事法律行為的種類的判斷應會做選擇題，任何一個附條件的行為都一定是附積極的延緩條件、附消極的延緩條件、附積極的解除條件、附消極的解除條件之4種中的一種，一定要會判斷。

　　4、附期限的民事行為與附條件的民事行為的鑒別也應會做選擇題，關鍵看是否一定會發生，期限一定會發生，條件不一定。

　　第八章 代理

　　本章為重點章節。本章重點掌握4個名詞解釋、3道簡答題、1道論述題即可，本章可考案例題。

　　一、名詞解釋

　　1、(★)代理

　　代理，一般指直接代理(狹義代理)，是指代理人在代理權限內，以被代理人的名義進行民事活動，由本人直接承受其法律后果。間接代理即代理人在代理權限內以自己的名義與第三人實施民事法律行為，其后果由本人承受的一種法律制度。

　　2、代理權

　　代理權是指代理人以被代理人的名義進行民事活動，并由被代理人承擔其法律后果的一種法律資格。

　　3、表見代理

　　表見代理，是指行為人沒有代理權，但以被代理人的名義與第三人為民事行為，但第三人有理由相信行為人是有代理權的而與其進行民事法律行為，所產生的后果也歸屬于被代理人的法制制度。

　　4、(★)再代理

　　再代理，又稱復代理，是指代理人在必要情形下，將部分或全部代理事項轉托他人即再代理人進行的代理。

　　二、簡答題

　　1、再代理的成立條件。

　　再代理的成立條件：①為了被代理人的利益;②經原代理人授權;③事先(或事后報告)取得被代理人同意，但情況緊急除外。情況緊急是指由于急病、通訊聯絡中斷等特殊原因，委托代理人不能自已辦理代理事項，又不能與本人取得聯系，如不轉托會給本利益造成損失或擴大損失的情況。

　　2、(★)表見代理的成立條件。

　　表見代理的構成條件：①行為人無代理權卻以本人名義為民事行為;②客觀上有足以使相對人相信行為人有代理權的事實;③相對人主觀上無過錯即善意;④行為人與相對人的民事行為具備生效要件

　　3、代理權行使的含義和原則。

　　代理權的行使是指代理人在代理權限內實施代理行為。代理權的行使應遵循以下原則：①在權限內積極行使;②維護本人的利益;③合法行使代理權，不得濫用代理權。

　　三、論述題

　　1、(★)論述代理的特征。

　　代理的法律特征有：①以被代理人的名義實施代理行為[注]可見這里介紹的是狹義代理的特征;②代理的內容主要是(但不限于)民事法律行為;③代理人以自己的智慧獨立為代理行為;④在代理權限內實施代理行為;⑤實施代理的法律后果直接由被代理人承受。(適當展開)

　　四、案例題

　　案例1：甲去上海打工，將一臺彩電委托乙保管。同時，乙委托甲將自己所有的名貴草藥帶到上海賣掉。甲將草藥帶到鄰村的朋友丙家。丙是一名中醫，他請甲將該草藥賣給他，并許諾給甲800元的好處費。甲以低于上海市場價格近2000元的價格把草藥賣給了丙。乙得知后請求甲和丙賠償未果，一氣之下將甲的電視機以自己的名義賣給了丁。問：(1)甲將草藥賣給丙的行為是什么性質的行為?如何處理?(2)乙將電視機賣給丁的行為是什么性質的行為?效力如何確定?

　　答案：(1)甲將草藥賣給丙的行為屬于濫用代理權的行為，屬于代理人與第三人惡意串通損害被代理人利益的行為。依照法律的規定，代理人和第三人串通，損害被代理人的利益的，應當由代理人和第三人負連帶責任。(2)乙將電視機賣給丁的行為屬于無權處分行為，因為甲只委托乙保管電視機，并沒有委托乙代理處分電視機，乙也是以自己的名義處分的(如果以甲的名義處分，則成立無權代理)。該行為效力待定，即取決于甲是否追認，追認則有效，拒絕追認則無效。

　　案例2：個體戶甲租賃了乙商場的柜臺出售保健品，根據租賃合同中“乙商場應為甲的經營活動提供一切便利”的承諾，乙商場經常提供公章或合同章給甲，供其對外簽訂進貨合同時用。甲后來經營不善，經與乙協商提前終止合同撤出商場。而此后不久，丙公司持蓋有乙商場公章的合同，將一批貨物運到商場，并要求其按約支付10余萬元貨款。經查：該合同系甲在租賃期間利用乙商場的公章所訂。乙商場以合同非自己所訂而且自己并不需要貨物為由，拒收貨物。問：(1)丙公司能否要求乙商場受領貨物并付款?說明理由。(2)本案應何處理?

　　答案：(1)丙公司能夠要求乙商場受領貨物并付款。其理由是甲的行為符合表見代理的成立條件，發生有權代理一樣的后果。其一，盡管甲沒有代理權卻以商場的名義進行行為;其二，丙公司有理由相信甲有代理權乙商場的權利而與其簽訂了合同;其三，丙公司主觀沒有過錯;其四，甲所代理的行為具有生效要件。(2)應先由乙商場承擔受領貨物并付款向丙承擔責任，回頭乙可就其損失向甲追償。

　　此外，還有幾處可考選擇題的地方也應留意一下：

　　1、代理有法定代理、委托代理、指定代理，只有委托代理才需要授權。

　　2、授予代理權為單方法律行為，切記!

　　3、表見代理屬于無權代理，本人知道行為人為無權代理而不表示反對，視為追認，實際上就是表見代理。

　　4、代理是民事法律行為的延伸，民事法律行為可以本人親自實施也可通過他人代理。但必須本人親為的行為不得代理，主要有結婚登記行為、立遺囑的行為。

　　5、情況緊急下的再代理，本人拒絕追認也有效，后果不利也有效，代理人不擔責。

　　6、濫用代理權的行為有三種、對己代理、雙方代理、與第三串通。但屬于有權代理而非無權代理。

　　7、再代理與本代理的區別，在于代理人是本人選任不是代理人選任。

　　第九章 訴訟時效與期限

　　本章重點掌握5個名詞解釋、2道簡答題、1道論述題即可，本章一般不考案例題。

　　一、名詞解釋

　　1、民事時效

　　民事時效是指一定的事實狀態持續存在一定時間后即發生一定法律后果的法律制度。

　　2、訴訟時效

　　訴訟時效是指權利人于一定期間內不行使請求法院保護其民事權利的請求權，就喪失該項請求權的法律制度。

　　3、訴訟時效中止

　　訴訟時效中止是指在訴訟時效期間的最后6個月內，因發生法定事由使權利人不能行使請求權的，暫停計算時效期間，待中止事由消除后，再繼續計算訴訟時效期間。

　　4、訴訟時效中斷

　　訴訟時效中斷是指在訴訟時效進行中，因發生法定事由致使已經經過的訴訟時效期間全歸無效，待中斷事由消除后，重新開始計算訴訟時效期間。

　　5、訴訟時效延長

　　時效延長是指在訴訟時效完成后，權利人向法院提出請求時，經法院查明權利人確有正當理由未能及時行使權利的，可延長時效期間，使訴訟時效不完成。

　　二、簡答題

　　1、訴訟時效的特點。

　　訴訟時效的特征：①訴訟時效屬于消滅時效，時效完成，起訴權沒有消滅，只是通過訴訟保護權利的權利喪失，即勝訴權喪失(有觀念主張，不是勝訴權一律消滅，而是對方時效抗辯權產生)。②具有強行性(不能由當事人約定)。③具有普遍性。除法律另有規定的以外，普遍適用于各種民事法律關系。

　　2、訴訟時效中止和中斷的區別。

　　訴訟時效中止與訴訟時效中斷的區別：①兩者發生的事由不同。時效中止不由當事人主觀意志決定，時效中斷則可由當事人主觀意志決定。②兩者發生的時間不同： 時效中止只發生在時效期間的最后6個月內，訴訟時效中斷可在時效開始后任何時間均可發生。③兩者發生的后果不同： 時效中止只發生訴訟時效期間的停止計算，原來已經進行的訴訟時效仍然有效，中止事由消除后，訴訟時效繼續進行。時效中斷則發生已經經過的訴訟時效全歸無效，重新開始計算訴訟時效期間的后果。

　　三、論述題

　　1、(★)訴訟時效與除斥期間的區別。

　　訴訟時效與除斥期間的區別：①性質和后果不同。在性質上，訴訟時效期間屆滿消滅的是請求權，除斥期間屆滿則消滅的是形成權。在后果上，訴訟時效制度維護了新的法律關系，除斥期間則維護了原來的法律關系。②起算點不同。前者從權利人能夠行使之日起計算，后者一般從權利成立之日時起算。③計算方式不同。前者為可變期間，后者為不變期間。④法律條文表述不同。前者表述為“時效為多少”或“某請求權多長時間不行使而不受保護”。后者表述為“某權利的存續期間為多長時間”或或“多長時間不行使而消滅”。⑤適用條件不同。前者完成后當事人自愿履行的不受時效限制，后者法院可依職權主動適用。

　　四、案例題

　　案例：甲與乙系鄰居，2003年5月18日，甲搭乘乙的摩托車時，由于乙剎車時誤踩油門與大樹相撞，甲被摔倒在地上，造成顱骨骨折。在醫院治療后，甲花去醫療費14500元。甲出院后，乙經常去探望，甲未向其要求支付醫療費，但乙于2004年4月主動給甲送來了8000元醫療費。2005年3月，甲向乙要求支付住院期間剩余的醫療費6500元，遭到乙的拒絕。2006年2月2日，甲向法院提起訴訟，要求乙承擔剩余的醫療費6500元。問：甲提起訴訟是否超過了訴訟時效?如何確定本案的訴訟時效?并說明理由。

　　答案：甲提起訴訟沒有超過訴訟時效。本案的訴訟時效應當這樣確定： 2003年5月18日發生事故，甲被摔成顱骨骨折，屬于人身傷害中傷害明顯的，訴訟時效應從受傷之日即該日起算1年要求賠償的訴訟時效期間。乙2004年4月主動給甲送來8000元醫療費，是義務人同意履行義務的行為，訴訟時效重新計算。2005年3月甲在1年的訴訟時效期限內向甲主張剩余醫療費的權利，訴訟時效再一次中斷，重新計算。2006年2月2日在重新計算的1年的訴訟時效期限內向法院起訴，訴訟時效又一次重新計算。故本案不存在訴訟時效已過的問題。

?2012年高教自考網絡輔導課程招生簡章

?2012年4月自學考試成績查詢匯總

更多信息請訪問：自學考試頻道    自學考試論壇