第十一章 附論$lesson$

　　一、民族自治地方貫徹執行婚姻法的變通規定

　　(一)變通規定的制定轉自環 球 網 校edu24ol.com

　　應當遵循的原則有二：一是以全國性的婚姻家庭立法((婚姻法)、<收養法)等)的原則為依據，民族自治地方所作的有關規定，只是對全國性婚姻家庭立法中一些具體規定的變通或補充。二是結合當地民族婚姻家庭關系的具體情況。在制定有關規定時，要將原則性和靈活性結合起來。

　　制定變通規定的程序：自治州、自治縣制定的變通規定，報省、自治區、直轄市人民代表大會常務委員會批準后生效。自治區制定的變通規定，報全國人民代表大會常務委員會批準后生效。

　　(二)變通規定的主要內容和適用范圍

　　1.關于法定婚齡。多民族自治地方的變通或補充規定都將<婚姻法)中的法定婚齡降低了兩歲，以男20周歲、女18周歲為最低的結婚年齡。

　　新疆維吾爾自治區、西藏自治區、寧夏回族自治區、內蒙古自治區等都是如此規定的。

　　2.關于婚姻家庭習俗的改革。許多變通或補充規定都有尊重民族傳統、宗教信仰和改革不符合婚姻法原則的落后習俗的內容。西藏自治區規定：“對于各少數民族傳統的婚嫁儀式，在不妨礙婚姻自由原則的前提下應予尊重。”“廢除一夫多妻、一妻多夫的封建婚姻;對執行本條例(指<西藏自治區施行中華人民共和國婚姻法的變通條例))之前形成的上述婚姻關系，凡不主動提出解除婚姻關系者，應予維持。”寧夏回族自治區規定：“信奉伊斯蘭教的男女結婚，自愿舉行宗教儀式的，只能在領取結婚證后進行。”這些民族自治地方均規定禁止宗教干涉婚姻家庭;結婚、離婚必須依法辦理。新疆維吾爾自治區還特別規定：“禁止用口頭或文字通知對方的方法離婚。”

　　3.關于計劃生育。總的說來，少數民族也要實行計劃生育，但在政策上可以適當放寬。所以，有些民族自治地方根據本地區、本民族的具體情況，作了適當變通的規定。但是，也有一些民族自治地方的規定是同國家的生育政策完全一致的。如山彝族自治州、北藏族自治州。

　　4.關于民族通婚。某些地方對此作了明確、肯定的規定。例如，寧夏回族自治區規定：“回族同其他民族的男女自愿結婚，任何人不得干涉。”另一些民族自治地方對此未作規定，但也是按照<婚姻法)的精神、國家的民族政策和宗教政策，結合具體情況妥善處理的。

　　5.關于子女的民族從屬。不同民族必須正確地處理所生子女屬于父方民族還是母方民族的問題。一些民族自治地方均規定，子女的民族從屬由父母雙方商定。寧夏回族自治區規定，子女未成年時由父母商定，成年后由子女自定。

　　此外，一些民族自治地方的規定還涉及保障寡婦的婚姻自由、禁止結婚的親屬關系、對非婚生子女的保護等內容。一些地方在貫徹執行<婚姻法)的有關規定時，還根據當地的實際情況作了有針對性的補充規定，如禁止家支、部落干涉婚姻自由，禁止頂替、轉房的婚姻關系等。

　　關于變通規定的適用范圍，大致分為以下情形：有的規定只適用于本地區的少數民族，不適用于漢族，如新疆、西藏、寧夏、內蒙古自治區等;有的規定只適用于本地區少數民族中的一般群眾，不適用于少數民族中的干部、職工，如河南蒙古族自治縣、化隆回族自治縣等;有的規定只適用于本地區農村、牧區的少數民族居民，不適用于城鎮中的少數民族居民，如海西蒙古族藏族哈薩克族自治州等;有的規定既適用于本地區的少數民族，也適用于同少數民族結婚的漢族，其適用范圍比前幾種更為廣泛，如甘孜、阿壩藏族自治州和涼山彝族自治州等。

　　二、涉外婚姻家庭法律問題

　　(一)、涉外婚姻家庭關系的法律適用

　　1.一般原則。涉外婚姻家庭關系，因其具有涉外因素，而所涉及的國家婚姻家庭法規定各不相同，在適用法律時需要解決不同國家的婚姻家庭法的沖突問題。我國現行<婚姻法)對此并未規定。2003年10月1日施行的<婚姻登記條例)和1992年4月1日施行的(中華人民共和國收養法)，僅對在我國境內發生的涉外結婚、離婚、收養問題作了若干規定，并未全面地解決涉外婚姻家庭關系的法律適用問題。1987年1月1日施行的(中華人民共和國民法通則)設有“涉外民事法律關系的法律適用”一章，其中既有關于法律適用的一般原則的規定，又有關于準據法的具體規定，是我們處理涉外婚姻家庭關系的法律依據。

　　(民法通則)第142條指出，涉外民事關系的法律適用，依照該法第8章的規定確定。中華人民共和國締結或參加的國際條約同中華人民共和國的法律有不同規定的，適用國際條約的規定，但中華人民共和國聲明保留的除外。中華人民共和國法律和中華人民共和國締結或者參加的國際條約沒有規定的，可以適用國際慣例。第150條還指出，依照該法第8章規定適用外國法律或者國際慣例的，不得違背中華人民共和國的社會公共利益。這些規定是涉外民事關系法律適用的一般原則，涉外婚姻家庭關系也不例外。

　　2.涉外婚姻家庭關系的準據法

　　(1)涉外婚姻。廣義上是指，在中國境內，中國公民與外國人，或者外國人與外國人;以及在外國境內，中國公民與外國人，或者中國公民與中國公民的結婚、離婚或復婚。

　　在狹義上，專指中國公民與外國人，或者外國人與外國人在中國按照中國法律結婚、離婚或復婚。婚姻家庭法學中的涉外婚姻，通常指的是狹義的涉外婚姻。這里所講的外國人，指一切具有外國國籍的人及無國籍人。具有外國國籍的人，包括外國血統的外國人，中國血統的外國人(外籍華人)以及定居我國的外國僑民。

　　我國<民法通則)第147條規定：“中華人民共和國公民和外國人結婚適用婚姻締結地法律，離婚適用受理案件的法院所在地法律。”

　　我國法律對涉外離婚以法院地法為準據法。中國公民同外國人離婚的訴訟，由我國法院受理的，適用中國法。在實體上適用我國(婚姻法)的有關規定，在程序上適用我國<民事訴訟法)的有關規定。中國公民同外國人的離婚訴訟，由我國以外的國家(地區)的法院受理的，適用相應的國家(地區)的法律。

　　當代各國關于結婚和離婚的準據法有不同的立法例。關于結婚的準據法，有婚姻締結地法、當事人住所地法、當事人本國法等。有些國家的立法和國際條約，在婚姻成立的形式要件上采取混合制度，以婚姻締結地法為主，輔之以當事人本國法。關于離婚的準據法，有些國家適用法院地法，有些國家則將法院地法和當事人本國法結合起采適用，還有一些國家適用夫妻共同住所地法或一方住所地法;按照關于地域管轄的規定，住所地法和法院地法往往是一致的。

　　(2)涉外扶養。我國(民法通則)第148條規定：“扶養適用與被扶養人有最密切聯系的國家的法律。”

　　本規定中的扶養一詞，與(婚姻法)中所說的“扶養”具有不同的涵義。這里是在廣義上使用的，包括<婚姻法)中的扶養、撫養和贍養。

　　何謂“有最密切聯系的國家”，應根據具體情況而定;一般說來，被扶養人與其本國、住所地所在國或慣常居所地所在國的聯系都很密切。

　　當代各國關于扶養的準據法有不同的立法例。如扶養權利人(被扶養人)慣常居所地法，扶養權利人或扶養義務人(扶養人)的本國法，受理扶養案件的法院地法等。有些國家將夫妻間的扶養和其他法定親屬間的扶養加以區別，適用不同的準據法。有的則以親屬關系成立地法為扶養的準據法

　　1973年海牙國際私法會議通過的<扶養義務法律適用公約)規定：扶養適用扶養權利人的慣常居所地法。慣常居所地變更時，適用變更后的慣常居所地法。權利人依慣常居所地法得不到扶養時，依權利人和義務人雙方共同的本國法;依共同的本國法也得不到扶養或沒有共同的本國法時，依受理扶養糾紛的機構的國內法。

　　(二)我國境內的涉外婚姻和涉外收養

　　1.涉外結婚

　　按照涉外結婚適用婚姻締結地法的規定，中國公民同外國人在我國境內結婚的，應適用我國的法律，符合我國(婚姻法)和<婚姻登記條例)的有關規定。

　　(1)結婚當事人須持的證件和證明材料。中國公民須持的證件和證明材料有：①本人的戶口簿、身份證;②本人無配偶以及與對方當事人沒有直系血親和三代以內旁系血親關系的簽字聲明。

　　外國人一方須持的證件和證明材料有：①本人的有效護照或者其他有效的國際旅行證件;②所在國公證機構或者有權機關出具的、經中國駐該國使(領)館認證的或者該國駐華使、領館認證的本人無配偶的證明，或者所在國駐華使(領)館出具的本人無配偶的證明。

　　(2)結婚登記的機關和程序。辦理涉外結婚登記的機關，是中國公民戶口所在地的省、自治區、直轄市人民政府民政部門或者省、自治區、直轄市人民政府指定的婚姻登記機關。要求結婚的當事人須到婚姻登記機關提出申請;經審查后，對符合我國法律規定的，應準予登記。

　　涉外復婚登記適用涉外結婚登記的規定。

　　2.涉外離婚。中國公民同外國人在中國內地自愿離婚的，男女雙方應當共同到內地居民常住戶口所在地的婚姻登記機關辦理離婚登記。

　　辦理離婚登記的內地居民須持的證件和證明材料有，①本人的戶口簿、身份證;②本人的結婚證;③雙方當事人共同簽署的離婚協議書。

　　外國人須持的證件和證明材料有：①本人的結婚證;②雙方當事人共同簽署的離婚協議書。③本人的有效護照或者其他有效國際旅行證件。離婚協議書應當載明雙方當事人自愿離婚的意思表示以及對子女撫養、財產及債務處理等事項協商一致的意見。

　　離婚登記的機關同結婚登記機關。辦理離婚登記的當事人有下列情形之一的，婚姻登記機關不予受理：①未達成離婚協議的;②屬于無民事行為能力人或者限制民事行為能力人的;③其結婚登記不是在中國內地辦理的。婚姻登記機關通過審查并詢問相關情況，當事人確屬自愿離婚，并已對子女撫養、財產、債務等問題達成一致處理意見的，應當當場予以登記，發給離婚證。

　　按照我國的現行規定，涉外離婚中的一方要求離婚應向有管轄權的人民法院提出;當事人必須有一方在中國境內，并在中國有戶籍，或者有居所并連續居住滿1年以上。如果被告在國外定居，符合上述要求的原告可向其戶籍所在地或居所地的中級人民法院起訴離婚。如果原告在國外定居，可向符合上述要求的被告戶籍所在地或居所地的中級人民法院起訴離婚。夫妻雙方現均系外籍華人，或一方是華僑，另一方是外籍華人的，要求離婚應由居住國有關機關辦理。如當事人原在中國境內或中國駐外使、領館辦理結婚登記，居住國有關機關出于某種原因不受理離婚請求時，原在中國境內登記結婚的，可回國向登記地的中級人民法院提出離婚請求;原在中國駐外使、領館登記結婚的，可回國向出國前最后戶籍所在地或居所地的中級人民法院提出離婚請求。

　　3.涉外收養。我國<收養法)第21條規定：外國人在中華人民共和國收養子女，應當經其所在國主管機關依照該國法律審查同意。收養人應當提供由其所在國有權機構出具的有關收養人的年齡、婚姻、職業、財產、健康、有無受過刑事處罰等狀況的證明材料，該證明材料應當經其所在國外交機關或者外交機關授權的機構認證，并經中華人民共和國駐該國使領館認證。該收養人應當與送養人訂立書面協議，親自向省級人民政府民政部門登記。鑒于收養人為外國人，協議的內容不僅要符合我國法律的要求，還應考慮外國人本國法律的規定，以免協議被該國法律認為無效。內容應當具體詳明，以免日后發生爭議。

　　我國民政部于1999年5月25日正式發布了(外國人在中華人民共和國收養子女登記辦法)。辦理外國人在中國收養子女的，須遵循如下要求：

　　(1)收養的登記機關。外國人來華收養子女，應當親自來華辦理登記手續，夫妻共同收養的，應當共同來華辦理收養手續;一方因故不能來華的，應當書面委托另一方。委托書應當經所在國公證和認證。

　　外國人來華收養子女，應當與送養人訂立書面收養協議。收養關系當事人應當共同到被收養人常住戶口所在地的省、自治區、直轄市人民政府民政部門辦理收養登記。

　　(2)收養登記的具體步驟包括：

　　申請

　　外國人在華收養子女，應當通過所在國政府或者政府委托的收養組織(以下簡稱外國收養組織)向中國政府委托的收養組織(以下簡稱中國收養組織)轉交收養申請并提交收養人的家庭情況報告和證明。

　　收養人的收養申請、家庭情況報告和證明，是指由其所在國有權機構出具，經其所在國外交機關或者外交機關授權的機構認證，并經中華人民共和國駐該國使館或者領館認證的下列文件：跨國收養申請書;出生證明;婚姻狀況證明;職業、經濟收入和財產狀況證明;身體健康檢查證明;有無受過刑事處罰的證明;收養人所在國主管機關同意其跨國收養子女的證明;家庭情況報告，包括收養人的身份、收養的合格性和適當性、家庭狀況和病史、收養動機以及適合于照顧兒童的特點等。

　　在華工作或者學習連續居住1年以上的外國人在華收養子女，應當提交上述除身體健康檢查證明以外的文件，并應當：提交在華所在單位或者有關部門出具的婚姻狀況證明，職業、經濟收入或者財產狀況證明，有無受過刑事處罰證明以及縣級以上醫療機構出具的身體健康檢查證明。

　　送養人應當向省、自治區、直轄市人民政府民政部門提交本人的居民戶口簿和居民身份證(社會福利機構作送養人的，應當提交其負責人的身份證件)、被收養人的戶籍證明等情況證明，并根據不同情況提交下列有關證明材料：

　　第一，被收養人的生父母(包括已經離婚的)為送養人的，應當提交生父母有特殊困難無力撫養的證明和生父母雙方同意送養的書面意見;其中，被收養人的生父或者生母因喪偶或者一方下落不明，由單方送養的，并應當提交配偶死亡或者下落不明的證明以及死亡的或者下落不明的配偶的父母不行使優先撫養權的書面聲明。

　　第二，被收養人的父母均不具備完全民事行為能力，由被收養人的其他監護人作送養人的，應當提交被收養人的父母不具備完全民事行為能力且對被收養人有嚴重危害的證明以及監護人有監護權的證明。

　　第三，被收養人的父母均已死亡，由被收養人的監護人作送養人的，應當提交其生父母的死亡證明、監護人實際承擔監護責任的證明，以及其他有撫養義務的人同意送養的書面意見。

　　第四，由社會福利機構作送養人的，應當提交棄嬰、兒童被遺棄和發現的情況證明以及查找其父母或者其他監護人的情況證明;被收養人是孤兒的，應當提交孤兒父母的死亡或者宣告死亡證明，以及有撫養孤兒義務的其他人同意送養的書面意見。

　　送養殘疾兒童的，還應當提交縣級以上醫療機構出具的該兒童的殘疾證明。

　　審查和登記

　　省、自治區、直轄市人民政府民政部門應當對送養人提交的證件和證明材料進行審查，對查找不到生父母的棄嬰和兒童公告查找其生父母;認為被收養人、送養人符合收養法規定條件的，將符合收養法規定的被收養人、送養人名單通知中國收養組織，同時轉交下列證件和證明材料：送養人的居民戶口簿和居民身份證(社會福利機構作送養人的，為其負責人的身份證件)復制件;被收養人是棄嬰或者孤兒的證明、戶籍證明、成長情況報告和身體健康檢查證明的復制件及照片。

　　省、自治區、直轄市人民政府民政部門查找棄嬰或者兒童生父母的公告應當在省級地方報紙上刊登。自公告刊登之日起滿60日，棄嬰和兒童的生父母或者其他監護人未認領的，視為查找不到生父母的棄嬰和兒童。

　　中國收養組織對外國收養人的收養申請和有關證明進行審查后，應當在省、自治區、直轄市人民政府民政部門報送的符合收養法規定條件的被收養人中，參照外國收養人的意愿，選擇適當的被收養人，并將該被收養人及其送養人的有關情況通過外國政府或者外國收養組織送交外國收養人。外國收養人同意收養的，中國收養組織向其發出來華收養子女通知書，同時通知有關省、自治區、直轄市人民政府民政部門向送養人發出被收養人已被同意收養的通知。

　　收養關系當事人辦理收養登記時，應當填寫外國人來華收養子女登記申請書并提交收養協議，同時分別提供有關材料。

　　收養人應當提供下列材料：中國收養組織發出的來華收養子女通知書;收養人的身份證件和照片。

　　送養人應當提供下列材料：省、自治區、直轄市人民政府民政部門發出的被收養人已被同意收養的通知;送養人的居民戶口簿和居民身份證(社會福利機構作送養人的，為其負責人的身份證件)、被收養人的照片。

　　收養登記機關收到外國人來華收養子女登記申請書和收養人、被收養人及其送養人的有關材料后，應當自次日起7日內進行審查，對符合規定的，為當事人辦理收養登記，發給收養登記證書。收養關系自登記之日起成立。‘

　　收養登記機關應當將登記結果通知中國收養組織。

　　外國人在中華人民共和國收養子女，收養關系當事人各方或者一方要求辦理收養公證的，還應當辦理收養公證證明手續。為外國人在中華人民共和國收養子女辦理收養公證證明的公證機關，必須是經中華人民共和國國務院司法行政部門即司法部認定的具有辦理涉外公證資格的公證機關。

　　三、區際婚姻家庭法律問題

　　(一)關于區際婚姻家庭關系法律適用的探討

　　1.一國兩制四法域和婚姻家庭領域的區際法律沖突。在一國兩制四法域的格局下，<中華人民共和國婚姻法)和其他有關法律是我國社會主義婚姻家庭制度的法律形式。中國香港和中國澳門特別行政區各有其不同于內地的婚姻家庭制度;在婚姻家庭法領域享有立法權、獨立的司法權和終審權。將來的中國臺灣特別行政區，在立法上和司法上也是高度自治的。因此，在婚姻家庭關系的主體具有區際因素，或法律事實方面具有區際因素等情形下，必須妥善地解決區際婚姻家庭關系的法律適用問題。

　　2.制定區際婚姻家庭關系法律適用規則的基本思路。國際私法中有關的沖突規范雖可借鑒，但不可搬用，因為區際婚姻家庭關系中并無涉外因素，當事人都是中國公民，故應特別重視地的因素。有關婚姻家庭關系發生、變更和終止等方面的問題，似以適用法律事實發生地法律為宜。有關婚姻家庭關系主體間韻權利義務等問題，似以適用權利人住所地或慣常居所地法律為宜。

　　(二)涉港澳臺、涉僑的婚姻和收養

　　1.涉港澳臺、涉僑的結婚登記

　　內地居民同中國香港居民、中國澳門居民、中國臺灣居民、華僑要求在內登記結婚，港澳臺同胞同內地居民要求在中國內地結婚，應當符合<婚姻登記條例)的規定。

　　(1)結婚當事人須持的證件和證明材料。內地居民須持的證件和證明材料為：①本人的戶口簿、身份證;②本人無配偶以及與對方當事人沒有直系血親和三代以內旁系血親關系的簽字聲明。中國香港居民、中國澳門居民、中國臺灣居民一方須持的證件和證明材料有：

　　①本人的有效通行證、身份證;②經居住地公證機構公證的本人無配偶以及與對方當事人沒有直系血親和三代以內旁系血親關系的聲明。

　　華僑一方須持的證件和證明材料有：①本人的有效護照;②居住國公證機構或者有權機關出具的、經中華人民共和國駐該國使(領)館認證的本人無配偶以及與對方當事人沒有直系血親和三代以內旁系血親關系的證明，或者中華人民共和國駐該國使(領)館出具的本人無配偶以及與對方當事人沒有直系血親和三代以內旁系血親關系的證明。

　　(2)結婚登記的機關和程序。內地居‘民同中國香港居民、中國澳門居民、中國臺灣居民、華僑在內地結婚，男女雙方應當共同到內地居民常住戶口所在地的婚姻登記機關提出申請;經審查后，對符合我國法律規定的，應準予登記。

　　復婚登記適用結婚登記的規定。

　　2.涉港澳臺、涉僑的離婚

　　內地居民同中國香港居民、中國澳門居民、中國臺灣居民、華僑在中國內地自愿離婚的，男女雙方應當共同到內地居民常住戶口所在地的婚姻登記機關辦理離婚登記。

　　辦理離婚登記的內地居民須持的證件和證明材料有：①本人的戶口簿、身份證;②本人的結婚證;③雙方當事人共同簽署的離婚協議書。

　　中國香港居民、中國澳門居民、中國臺灣居民、華僑須持的證件和證明材料有：①本人的結婚證;②雙方當事人共同簽署的離婚協議書;③中國香港居民、中國澳門居民、中國臺灣居民的有效通行證、身份證;華僑的有效護照或者其他有效國際旅行證件。離婚協議書應當載明雙方當事人自愿離婚的意思表示以及對子女撫養、財產及債務處理等事項協商一致的意見。

　　離婚登記的機關同結婚登記機關。辦理離婚登記的當事人有下列情形之一的，婚姻登記機關不予受理：①未達成離婚協議的;②屬于無民事行為能力人或者限制民事行為能力人的;③其結婚登記不是在中國內地辦理的。婚姻登記機關通過對離婚登記當事人出具的證件、證明材料進行審查并詢問相關情況。對當事人確屬自愿離婚，并已對子女撫養、財產、債務等問題達成一致處理意見的，應當當場予以登記，發給離婚證。

　　男女一方要求離婚的，可由有關部門進行調解或直接向內地一方常住戶口所在地的人民法院提出離婚訴訟。

　　3.有關涉僑、涉港澳臺收養登記的若干規定

　　根據民政部1999年5月25日發布的(華僑以及居住在中國香港、中國澳門、中國臺灣的中國公民辦理收養登記的管轄以及所需要出具的證件和證明材料的規定)，居住在外國的華僑在國內收養子女的，應當提供：護照;收養人居住國有權機構出具的收養人的年齡、婚姻、有無子女、職業、財產、健康、有無受過刑事處罰等狀況的證明材料，該證明材料應當經其居住國外交機關或者外交機關授權的機構認證，并經中國駐該國使領館認證(居住在未與中國建立外交關系國家的華僑，該證明材料要經已與中國建立外交關系的國家駐該國使領館認證)。

　　中國香港(中國澳門)居民中的中國公民在內地收養子女的，應當提供：中國香港(中國澳門)居民身份證、來往內地通行證或者回鄉證;經國家主管機關委托的中國香港委托公證人證明的(中國澳門有權機構出具的)收養人的年齡、婚姻、有無子女、職業、財產、健康、有無受過刑事處罰等狀況的證明材料。

　　中國臺灣居民在大陸收養子女的，應當提供：在中國臺灣居住的有效證明;中華人民共和國主管機關簽發或簽注的在有效期內的旅行證件;經中國臺灣公證機構公證的收養人的年齡、婚姻、有無子女、職業、財產、健康、有無受過刑事處罰等狀況的證明材料。

　　華僑以及居住在中國香港、中國澳門、中國臺灣的中國公民在內地收養子女的，應當到被收養人常住戶口所在地的直轄市、設區的市、自治州人民政府民政部門或者地區(盟)行政公署民政部門申請辦理收養登記。收養登記的具體程序參見第八章第二節。

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