公務員面試熱點話題:?；丶铱纯慈敕?/h1>

更新時間：2013-07-16 15:37:59 來源：|0 瀏覽0收藏0

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摘要 公務員面試熱點話題:?；丶铱纯慈敕?

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　　對話人

　　參與《中華人民共和國老年人權益保障法》修訂者、山東大學法學院教授 肖金明

　　《法制日報》記者 范傳貴

　　對話動機

　　新修訂的《中華人民共和國老年人權益保障法》7月1日起開始實施,其中第18條第2款規定:“與老年人分開居住的家庭成員,應當經?？赐蛘邌柡蚶夏耆?。”這一條款被廣泛解讀為“?；丶铱纯础比敕ā?/P>

　　該條款從被提出來始,到最終入法,一直深陷于重重質疑之中。在圍繞其“可操作性”、“有效性”以及“道德與法的邊界”等方面的質疑中,立法本意中考量的價值幾乎被淹沒了。

　　去年6月,老年人權益保障法(修訂草案)首次提請全國人大常委會審議。面對質疑,參與修訂草案起草的山東大學法學院教授肖金明在接受《法制日報》記者采訪時認為:“大多數質疑都是對該條款的誤讀!”

　　一年過去,被肖金明教授認為系誤讀條款的質疑依舊一波高過一波。在接到《法制日報》記者再次采訪的邀約時,他表示:“很愿意參與消除對這一條款的誤解。”

　　□對話

　　立法初衷

　　突出老年人精神贍養重要性

　　記者:能否回顧一下“?；丶铱纯础比敕ǖ慕涍^?一開始你們想到這個條款會引起這么大爭議嗎?

　　肖金明:修訂前的老年人權益保障法是1996年10月1日起開始實施的。進入新世紀以來,伴隨我國人口老齡化不斷加快的進程和家庭結構的變遷,該法已不能完全適應我國老年人權益保障的需要。2012年12月28日,十一屆全國人大常委會審議通過新的老年人權益保障法,修改幅度之大、修改內容之多都是我國修法史上少見的。其中增加了老年監護、長期護理、國家支持養老、社會養老服務、社會優待、宜居環境等新規定,亮點不少,充分反映社會意愿和立法智慧的條款很多,但都沒有像“?；丶铱纯础比敕ㄒ粯邮艿疥P注。

　　一開始也想到會引起爭論,但這樣的爭論持久不衰并在一定程度上淹沒了這部法律在精神和內容上更具價值的部分,這是事先沒有預想到的。社會關注中的質疑也并非都不在理,但卻或多或少地存在對該條款完整性和邏輯性的忽視,存在對“?；丶铱纯础睏l款的誤讀。

　　記者:將這樣一個條款寫入法律,立法的初衷是什么?

　　肖金明:從立法初衷上講,該條款對精神贍養作出比較完整的規定,目的是突出老年人精神需求的重要性,突出其與經濟需求、生活需求的并列地位,針對的是老年人精神需求越來越強烈而家庭和社會對老年人的精神需要越來越忽視之間的實在矛盾,也有面對社會道德不足而希望用法律支撐道德的考量,所以,盡管面對著“法律替代道德”的責問,但仍然在修法中實現了現代社會立法對優秀傳統文化的照應。

　　質疑之一

　　“法律萬能主義”侵入道德領域?

　　記者:從多個網絡調查結果中可以發現,質疑“?；丶铱纯础比敕ǖ挠^點占據了相當一部分。其中一種觀點認為“?；丶铱纯础敝饕獙儆谏鐣惱淼赖路懂?是一個現實的社會問題和倫理問題,但卻不是立法性議題。您怎么看?

　　肖金明:“?；丶铱纯础笔且环N通俗的說法,這一條款滿足的是老年人在經濟供奉、生活照料以外的第三種需要,即精神撫慰的需求。滿足老年人精神需要,最好由家庭成員來實現,這種責任通常是社會和他人難以替代的。因為“常回家看看”主要涉及家庭關系,人們習慣于將其納入倫理道德范疇,同時由于一個人精神需求的滿足很難通過強制他人來實現,所以“常回家看看”入法被指責為法律萬能主義的體現就不足為怪了。

　　記者:將“?；丶铱纯础比敕?是因為道德約束已經乏力了?

　　肖金明:歷史地看,傳統社會的家庭關系、鄰里關系主要由道德規范進行調節。隨著社會的發展,法律規范的領域在慢慢地擴張,通常依靠習俗、道德就可以調整的關系,現在需要建立復雜的民事法律制度才能應對,當然法律不可能完全取代道德的作用。

　　在社會轉型時期,我們家庭的功能正在漸漸地弱化,包括家庭教育孩子的功能、家庭養老的功能等,都在一定程度上保持著弱化的趨勢。而其背后的深層問題可能就是社會和家庭道德力量的不足。社會轉型期道德功能弱化,人們強烈的道德需求與社會道德現狀之間距離不斷拉大,就應該適時地讓法律來支撐道德,除了“?；丶铱纯础比敕ㄍ?還包括見義勇為立法、志愿服務立法、慈善立法等,都在一定程度上具有這樣的功效。在歐洲福利國家試圖擺脫福利困境發起找回家庭運動的時候,對我們而言,通過立法支持堅守家庭觀念、維持家庭功能、保衛家庭道德,是社會轉型期里的一個明智選擇。

　　質疑之二

　　法律規定難敵多重現實困境?

　　記者:另一種觀點提出,盡管我國人口老齡化和空巢老人的社會問題比較嚴重,但“常回家看看”的確面臨著很多現實困境。大多數情況下人們不是不想回,而是“回不起”,例如面臨著假期稀少、路途迢迢、收入較低、物價過高等諸多困難。

　　肖金明:“常回家看看”條款完整規定是這樣的:“家庭成員應當關心老年人的精神需求,不得忽視、冷落老年人。與老年人分開居住的贍養人,應當經?？赐蛘邌柡蚶夏耆?。用人單位應當按照有關規定保障贍養人探親休假的權利”。這是具有完整性和邏輯性的,“看望”與“問候”并列,使“?；丶铱纯础备攥F實性,對該條款的質疑和批評恰恰是建立在對該條款的不完整理解上。實際上,經常問候老人是滿足老年人精神需求的主要形式,問題是由于整個社會沒有重視老年人的精神需求,不少人連“經常問候老年人”都做不到。

　　記者:有“問候”這一緩沖的確比較契合實際,因為“?；丶摇钡默F實困境,的確是一個問題。

　　肖金明:解決“常回家”的困境,就是政府與社會的責任了。從老年人權益保障法的有關規定來看,針對“?；丶铱纯础?社會用人單位有責任認真執行國家有關探親休假制度,這實際上也是“?；丶铱纯础睏l款的應有之意。而對政府而言,更重要的是建立和完善國家支持家庭養老制度,出臺相關政策支持老年人宜居環境建設、規劃親情住宅,使“常回家看看”條款更具實效性。

　　質疑之三

　　“常回家看看”不具司法操作性?

　　記者:7月1日江蘇有了第一起“常回家看看”判例,法院根據該條款作出支持老太太要求女兒常來看望自己的訴求,但辦案法官也感慨,此類案件判決容易,執行難。這也是網絡上最主要的質疑,即對其司法可操作性的質疑。

　　肖金明:人們習慣于從兩個方面理解法律條款的可操作性,一種是能否成為法院裁判糾紛的依據,另一種是違反法律條款是否將受到法律制裁。社會公眾更傾向于從后者角度理解可操作性,所以才有了“不常回家看看怎么處罰”的疑問。這實際上是將可操作性與可訴性、可制裁性兩個概念混淆了?？刹僮餍缘母拍钔庋痈?比如,它可以成為評判是非、行政問責、調處家庭糾紛的重要原則。

　　記者:我們現有法律中有類似性質的條款嗎?

　　肖金明:有。社會立法中有很多條款不具有可訴性,也不具有可制裁性,這些條款側重于鼓勵、倡導、保障的角度。不僅“?；丶铱纯础睏l款,老年人權益保障法中有很多政策性條款,同樣不具備可訴性和可制裁性,但這些條款起到了明確政府、社會、個人責任的效果。設定這樣的條款,主要的目的在于發揮法律的倡導和指引作用,通過制度建設促進社會建設和文化建設。如果能夠督促政府和社會履行應有的責任,能夠促使家庭更好地履行義務,就體現了社會法條款的可操作性。

　　記者:很多學者還提出,“?；丶铱纯础?多久回家看一次算“常”?這也成為被質疑的一點。

　　肖金明:我不主張全國性立法規定得這么具體,關于什么是“常?！?完全可以根據當地情況和社會常識來判斷,一些相關的精神贍養方面的法院判決,法官通常也是根據當地風俗和社會常理進行合理判斷。如果非要對“?；丶铱纯础边M行細化立法,我也不反對地方立法在這方面有所作為。

　　記者:總的來說,“常回家看看”還是一個倡導性、總體性的立法?

　　肖金明:老年人權益保障法是老年人權益保障法律制度體系中的牽頭法,整部法律的實施需要其他法律的“幫襯”,許多條款需要再立法或者說后續立法。相信隨著老年法的配套立法、地方立法的展開,老年人權益保障法將更具操作性,包括“常回家看看”在內的類似條款不至于“流于形式”,更不至于影響到整部法律的權威性。

　　老師擔憂

　　過度關注質疑淹沒立法價值

　　記者:昨天江蘇有了第一個判例,接下來會不會出現該類案件“井噴”的情況?

　　肖金明:“?；丶铱纯础睏l款可能引起兩類糾紛,一是大家比較關注的老年人狀告贍養人不能滿足自己的精神需求,即精神贍養糾紛;二是贍養人要求探親休假而用人單位給予限制,引發探親休假方面的糾紛。

　　在該法修訂之前,精神贍養糾紛雖不普遍也不少見,有些地方法院受理并作出支持訴求的判決,也有一些地方以沒有法律根據為由不予受理。對于精神贍養糾紛訴訟無需給予過度的關注,江蘇無錫的首個精神贍養判決,具有一定的意義,但通過司法方式實施該條款不是立法的本意,相信也不會出現類似訴訟案件“井噴”的局面。

　　對第二類糾紛,目前沒有太多的關注,訴訟案件也不多見,但通過訴訟方式主張探親休假的權利也許有更重要的意義。

　　記者:對“?；丶铱纯础钡倪^度關注和解讀,會對整部法律的執行產生正面還是負面的影響?

　　肖金明:如果社會和媒體將對老年人權益保障法的興趣過于集中在“?；丶铱纯础睏l款上,對這部法律的宣傳就走偏了,這顯然不利于對這部充滿新精神和新內容的法律的全面理解,當然也就不利于這部法律的實施,甚至會使這部法律在老年人權益保護的實效上大打折扣。

　　公眾應當更加關注積極應對人口老齡化現象,關注“居家為基礎、社區為依托、機構為支撐”的社會養老服務體系的構建,包括宜居環境建設、社區養老功能完善等。人們還應該繼續關注這部法律的相關配套立法和新一輪的地方立法修改。

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