國考法學基礎理論之民法部分(3)
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【重點法條】
第二十六條 公民在法律允許的范圍內，依法經核準登記，從事工商業經營的，為個體工商戶。個體工商戶可以起字號。
第二十九條 個體工商戶、農村承包經營戶的債務，個人經營的，以個人財產承擔;家庭經營的，以家庭財產承擔。
【意思分解】
1、個體工商戶可起字號，有權申請商標(《民通意見》第138條)。
2、起字號的個體工商戶在民訴中以戶主為訴訟當事人而非以字號為當事人，這一點區別于個人合伙(《民通意見》第41、45條)。
3、注意個人經營與家庭經營的個體工商戶承擔責任的區別(《民法通則》第29條;《民通意見》第42條)。以家庭財產承擔責任的情形有：(1)家庭經營的;(2)以家庭共有財產投資的;(3)收益的主要部分供家庭成員享用的。
【重點法條】
第五十八條 下列民事行為無效：
(一)無民事行為能力人實施的;
(二)限制民事行為能力人依法不能獨立實施的;
(三)一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下所為的;
(四)惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的;
(五)違反法律或者社會公共利益的;
(六)經濟合同違反國家指令性計劃的;
(七)以合法形式掩蓋非法目的的。
無效的民事行為，從行為開始起就沒有法律約束力。
第五十九條 下列民事行為，一方有權請求人民法院或者仲裁機關予以變更或者撤銷：
(一)行為人對行為內容有重大誤解的;
(二)顯失公平的。
被撤銷的民事行為從行為開始起無效。
第六十條 民事行為部分無效，不影響其他部分的效力的，其他部分仍然有效。
第六十一條 民事行為被確認為無效或者被撤銷后，當事人因該行為取得的財產，應當返還給受損失的一方。有過錯的一方應當賠償對方因此所受的損失，對方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。
雙方惡意串通，實施民事行為損害國家的、集體的或者第三人的利益的，應當追繳雙方取得的財產，收歸國家、集體所有或者返還第三人。
【意思分解】
1、第58條關于無效民事行為種類的規定，實際上是對《民通》第55條民事法律行為生效條件的反向詮釋。
2、關于無效及可變更、可撤銷民事行為的詳細分析，請參考《合同法》有關條款。這里僅建議讀者熟悉一下《民通意見》第68～72條關于欺詐、脅迫、乘人之危、重大誤解、顯失公平的認定之規定。如欺詐的構成應同時具備四個條件：
(1)一方有欺詐的故意;(2)一方實施了欺詐行為;(3)另一方因對方的欺詐行為而陷入錯誤認識;(4)另一方因錯誤認識而作出了違反其真實意思的錯誤表示。
【真題回顧】
(2004江蘇真題A類)
38、甲公司采取欺詐手段與受到欺詐的乙公司訂立了一份合同，則該合同( C )。
A是無效合同 B未成立 C是可撤銷合同 D效力待定
【重點法條】
第六十三條 公民、法人可以通過代理人實施民事法律行為。
代理人在代理權限內，以被代理人的名義實施民事法律行為。被代理人對代理人的代理行為，承擔民事責任。
依照法律規定或者按照雙方當事人約定，應當由本人實施的民事法律行為，不得代理。
【意思分解】
代理制度是民法考試中的重要考點。應付有關代理制度的試題，考生應具備一定的理論修養。
1、代理的法律特征可概括為四個方面：
(1)代理行為是民事法律行為，以意思表示為核心。
(2)代理人須以被代理人的名義為民事法律行為。
(3)代理人是在代理權限內獨立地向第三人為意思表示，代理人在代理關系中具有獨立的地位。
(4)代理人所為的民事法律行為的法律效果歸屬于被代理人。
2、代理權行使的一般準則
代理由被代理人與代理人之間的內部關系及被代理人與第三人、代理人與第三人之間的外部關系構成，其中內部關系是核心關系，而內部關系的基礎是代理權。換而言之，代理制度的核心內容就是代理權。代理人行使代理權時應遵循的準則是：(1)行使代理權須符合被代理人的利益;(2)行使代理權須盡到職責要求。
違反行使代理權的一般準則，即構成濫用代理權的行為。濫用代理權的行為分為三類：(1)自己代理，即代理人自買自賣的行為;(2)雙方代理，即同一代理人同時代理雙方當事人進行一項民事活動的行為;(3)代理人與第三人惡意串通。
3、代理的分類。(1)委托、法定、指定代理。(2)單獨、共同代理。(3)本代理、復代理
【重點法條】
第六十五條第三款 委托書授權不明的，被代理人應當向第三人承擔民事責任，代理人負連帶責任。
第六十六條 沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后的行為，只有經過被代理人的追認，被代理人才承擔民事責任。未經追認的行為，由行為人承擔民事責任。本人知道他人以本人名義實施民事行為而不作否認表示的，視為同意。代理人不履行職責而給被代理人造成損害的，應當承擔民事責任。
代理人和第三人串通，損害被代理人的利益的，由代理人和第三人負連帶責任。
第三人知道行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權已終止還與行為人實施民事行為給他人造成損害的，由第三人和行為人負連帶責任。
第六十七條 代理人知道被委托代理的事項違法仍然進行代理活動的，或者被代理人知道代理人的代理行為違法不表示反對的，由被代理人和代理人負連帶責任。
【意思分解】
關于無權代理的內容及效力，讀者可參考《合同法》第47、48條規定。這里我們重點提請諸位注意以上三個條文共規定了四個連帶責任。這四個連帶責任分別是：第65條第3款，委托書授權不明的;第66條第3款，代理人與第三人惡意串通的;第66條第4款，第三人惡意的無權代理;第67條，代理事項或代理行為違法的。
【重點法條】
第六十八條 委托代理人為被代理人的利益需要轉托他人代理的，應當事先取得被代理人的同意。事先沒有取得被代理人同意的，應當在事后及時告訴被代理人，如果被代理人不同意，由代理人對自己所轉托的人的行為負民事責任，但在緊急情況下，為了保護被代理人的利益而轉托他人代理的除外。
【意思分解】
復代理制度為考試一大難點，應予準確掌握。
1、復代理又稱再代理，具有如下特征：
(1)復代理人是行使代理人權限的人，其代理權限以原代理人的權限為限。
(2)代理人以自己名義選任第三人為復代理人，代理人對復代理人有監督權、解任權和發出指示權。
(3)復代理人是被代理人的代理人而非原代理人的代理人，其所為法律行為的后果直接由被代理人承擔。
2、委托代理人的復任權
復代理須具備如下條件始能成立：
(1)須是為了被代理人利益。
(2)須事先或事后取得被代理人的同意。事先或事后未取得被代理人同意的，在“緊急情況”下為被代理人利益而選任復代理人的，也視為被代理人同意。何為“緊急情況”，可參見《民通意見》第80條的規定。
【真題回顧】
(2007年國考真題)
101、孫某委托吳某為代理人購買一批貨物，吳某的下列行為中，違反法律規定的是(D)。
A.吳某生重病，停止了購買貨物事宜，并通知了孫某
B.及時將購買貨物過程中的情況報告給孫某
C.經孫某同意，另行委托林某，辦理購買貨物事宜
D.與陸某惡意串通，以明顯不合理的高價購入一批貨物
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