物權法解釋：第一百八十一條【浮動抵押】

　　第一百八十一條　經當事人書面協議，企業、個體工商戶、農業生產經營者可以將現有的以及將有的生產設備、原材料、半成品、產品抵押，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，債權人有權就實現抵押權時的動產優先受償。

　　【解釋】本條是關于浮動抵押的規定。

　　浮動抵押指權利人以現有的和將有的全部財產或者部分財產為其債務提供擔保。債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，債權人有權就約定實現抵押權時的動產優先受償。比如企業以現有的以及未來可能買進的機器設備、庫存產成品、生產原材料等動產擔保債務的履行。抵押權設定后，抵押人可以將抵押的原材料投入成品生產，也可以賣出抵押的財產。當發生債務履行期屆滿未清償債務、抵押人被宣告破產或者被撤銷、當事人約定的實現抵押權的情形成就或者嚴重影響債權實現的情形時，抵押財產確定，也就是說此時企業有什么財產，這些財產就是抵押財產。抵押財產確定前企業賣出的財產不追回，買進的財產算作抵押財產。抵押人以其全部財產設定浮動抵押的，只需要在登記時注明以全部財產抵押，即對抵押財產作概括性描述，不必詳列抵押財產清單。以部分財產抵押的，則需要列明抵押的財產的類別。浮動抵押具有不同于固定抵押的兩個特征：第一，浮動抵押設定后，抵押的財產不斷發生變化，直到約定或者法定的事由發生，抵押財產才確定。第二，浮動抵押期間，抵押人處分抵押財產不必經抵押權人同意，抵押權人對抵押財產無追及的權利，只能就約定或者法定事由發生后確定的財產優先受償。

　　浮動抵押源于英國的衡平法。1870年，英國上訴法院在判決中認為，公司可以抵押現有的和將來取得的全部財產，但抵押權人不得干預公司的經營管理。自此，浮動抵押制度正式確立。該制度在印度、巴基斯坦、澳大利亞、新西蘭、馬來西亞、新加坡等國家得到承認。大陸法系國家如芬蘭、挪威、瑞典、日本和俄羅斯也借鑒英國浮動抵押制度，在民法或者商法上做出了相應的規定。美國、加拿大也建立了類似英國的浮動抵押制度的動產統一權益擔保制度。國外關于浮動抵押的規定和做法不完全相同，主要表現在：

　　(1)設定浮動抵押的主體。在英國，只有公司才可以設定浮.動抵押，自然人和合伙無權設立。日本法律規定，只有股份有限公司有權設定浮動抵押。北歐國家法律規定，任何公司均可以設定浮動抵押。美國、加拿大對設定主體沒有限制。

　　(2)浮動抵押的財產。在英國，浮動抵押的財產可以是動產，也可以是不動產，只不過以不動產設定浮動抵押要另行登記。在美國浮動抵押的財產限于動產。

　　(3)設立的程序要件。日本法律規定，浮動抵押的設立和變更應當經公證，并在公司所在地的股份有限公司登記簿上登記，否則不生效力。英國公司條例規定，設定浮動抵押后，應當在21日內到公司登記署登記，不登記不得對抗第三人。

　　(4)浮動抵押擔保的債權種類。日本法律規定，浮動抵押所擔保的債權限于公司債。美國、加拿大對浮動抵押擔保的債權種類未作限制。

　　(5)對債權人的保護。英國法律對保護債權人提供了以下措施：①實行接管。英國判例法規定，當擔保權益受到威脅時，債權人有權向法院申請委派接管人接管公司。英國破產法規定，在公司資不抵債或者接管更有利于公司生存時，法院可以頒布接管命令，派人接管公司。法院的接管命令不導致浮動抵押轉讓為固定抵押，除非當事人約定，法院接管浮動抵押轉為固定抵押。公司被接管期間，凍結所有債務清償和擔保的執行，接管人必須繼續經營公司，拯救公司，拯救失敗，債權人才可以用公司財產清償債務。②債權人行使對公司財產的控制權。英國法律規定，浮動抵押設定后，抵押人可以對公司財產進行經營管理和處分，但債權人有權根據約定，限制抵押人對公司財產處分或者自己直接介入公司的經營管理，控制公司財產。限制處分公司財產或者直接介入公司管理的約定對知道該約定的第三人有拘束力。此外，債權人可以向法院申請禁令，阻止抵押人以非正常經營方式處分公司財產。在美國，一旦債務人違約，債權人有權收回擔保財產，包括以自力救濟的方式收回擔保物，并通過法律法院或者自行處理擔保財產。

　　(6)實現抵押權的條件。英國法律允許當事人約定實現抵押權的條件，但為了防止當事人約定對債務人限制過多，影響債務人正常經營，同時規定下列行為不導致浮動抵押轉讓為固定抵押：①債務人違約。債務人違約不足以使浮動抵押轉為固定抵押，只有債權人申請實現債權、公司合并、分立、停業、破產或者當事人約定的事件發生才導致轉化。②債權人的付款請求。付款請求不足以使浮動抵押轉為固定抵押，除非要求付款時表明實現抵押權的意圖。美國、加拿大允許當事人約定實現浮動抵押的事由，一旦約定的事由出現，債權人即可實現抵押權。

　　(7)浮動抵押的優先效力。日本法律規定，固定抵押權、法定抵押權、質權優先于浮動抵押權。存在多個浮動抵押權的，登記在先的浮動抵押權優先于登記在后的浮動抵押權。英國法律規定，同一財產同時存在固定抵押和浮動抵押的，固定抵押優先，除非浮動抵押合同明確禁止再創設新的擔保，并且后設立的固定抵押權人知道該禁止性的約定。稅收、工資優先于浮動抵押受償。浮動抵押期間，法院強制執行債務人財產以及其他債權人行使抵銷權的，不受浮動抵押權的限制。美國法律規定，公司財產同時存在浮動抵押和固定抵押的，按照抵押權設立的先后順序受償。

　　(8)浮動抵押權的實現。英國法律規定，設立浮動抵押的債務人不能清償債務時，抵押權人享有浮動抵押合同約定的所有救濟手段，包括占有公司財產、出售擔保財產、由接管人管理公司等。日本法律規定，債務人應當向法院申請實現浮動抵押權，法院根據抵押權人的申請做出執行裁定，同時宣布對公司財產進行扣押。法院做出執行裁定后，要選任財產管理人并進行公告。

　　我國物權法應否規定浮動抵押，立法過程中有不同意見，有的反對規定浮動抵押，理由是：(1)浮動抵押期間，抵押人可以自由處分抵押財產，由于抵押財產處于不確定狀態，實現債權的風險很大。(2)浮動抵押制度有賴于良好的市場環境和社會信譽，我國正由計劃經濟向市場經濟轉型，變動較大，在這樣的背景下規定浮動抵押不利于保護債權人的利益。

　　有的認為應當規定浮動抵押，理由是：(1)有利于企業融資，促進經濟發展。企業可以用現有的和將有的財產抵押，大大拓展了企業的融資能力，特別是對于一些發展前景較好的中小企業，用作融資擔保的不動產有限，浮動抵押制度可以為他們創造有利的發展條件。(2)有利于簡化抵押手續，降低抵押成本。設定浮動抵押時，不需要對抵押財產的名稱、數量、質量、狀況、所在地制作詳細目錄表，只需要對抵押的財產進行概括性描述;抵押期間，企業處分財產不必經抵押權人同意，新增財產不需要辦理任何手續即成為抵押財產。(3)有利于企業正常經營。浮動抵押設定后，如果沒有約定或者法定事由，抵押人可以對抵押財產行使占有、使用、收益和處分的權利，抵押權人不得對企業正常的經營活動進行干涉。(4)可以補充傳統抵押的不足。傳統抵押強調擔保財產的特定性、擔保財產的價值可預測性和保全性，但靈活性和融資性功能不足，而浮動抵押解決了這一問題。(5)符合國際通行做法。現在有相當多的國家實行了浮動抵押，經濟全球化的大趨勢，要求在法律制度上與國際做法相一致。(6)實踐的需要。近些年一些公司已開始運用浮動抵押制度融資，特別在國際項目融資中，浮動抵押制度得到了廣泛應用，許多商業銀行也強烈呼吁盡早建立浮動抵押制度。經對上述意見和國內外做法反復研究，物權法規定了浮動抵押制度。

　　按照本條規定，設立浮動抵押應當符合下列條件：

　　第一，設立浮動抵押的主體限于企業、個體工商戶、農業生產經營者。立法過程中，有的人認為，設立浮動抵押的主體應當限定為股份有限公司，理由是，浮動抵押最大的風險是抵押人惡意處分抵押財產，而抵押權人無法進行有效監控。股份有限公司的規模比較大，信譽比較好，而且有強制信息披露制度，將浮動抵押的主體限于股份有限公司可以減少風險，保護交易安全。有的人認為，在市場經濟條件下，哪些主體能夠設立浮動抵押，應當由當事人自己選擇，不宜由法律做出限制。考慮到我國設立浮動抵押，主要是為了解決中小企業和農民貸款難，促進經濟發展，因此，將設定浮動抵押的主體規定為企業、個體工商戶和農業生產經營者。企業可以是國有獨資企業、合伙企業、個人獨資企業、公司制企業，只要注冊登記為企業的組織都可以設定浮動抵押。個體工商戶是以個人或者家庭經營為主的經濟單位，注冊登記為個體工商戶的，也都可以設立浮動抵押。農業生產經營者，主要指農村承包經營戶，也可以是其他從事農業生產的人。除了上述三項主體，國家機關、社會團體、事業單位、非從事生產經營的自然人不可以設立浮動抵押。

　　第二，設立浮動抵押的財產限于生產設備、原材料、半成品、產品。對除此以外的動產不得設立浮動抵押，對不動產也不得設立浮動抵押。

　　第三，設立浮動抵押要有書面協議，該協議一般包括擔保債權的種類和數額、債務履行期間、抵押財產的范圍、實現抵押權的條件等。這里所說的抵押財產的范圍并不要求詳細列明，比如以全部財產抵押的，可以寫“以現有的或者將有的全部動產抵押”;以部分財產抵押的，可以寫“以現有的和將有的魚產品、蔬菜、水果抵押”。本法不承認以口頭形式訂立的浮動抵押協議。

　　第四，實現抵押權的條件是不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的事由。不履行到期債務，比如，債權人與債務人約定，債務人于2006年12月31日前歸還債權人的貸款，但2006年12月31日24點前，債務人沒有償還債權人的貸款。發生當事人約定的實現抵押權的條件，比如債權人在貸款時與債務人約定，該貸款用于污水治理工程，不得挪作他用，挪作他用的，債權人有權收回貸款，不能收回的拍賣抵押的財產。如果發生了債務人改變貸款用途，又不能償還貸款的情形，就可以實現抵押權。

　　第五，債權人有權就實現抵押權時的動產優先受償。這一規定表達了三層意思：其一，抵押期間，抵押財產處于不確定狀態。抵押人可以自由處分抵押財產，只有約定或者法定的實現抵押權的條件成就時，抵押財產才確定。其二，實現抵押權時確定的抵押財產與設立抵押權時的財產不必相同，通常也不會相同，對于抵押期間處分的財產不能追及，新增的財產要作為抵押財產，債權人就實現抵押權時確定的抵押財產享有優先受償的權利。其三，同一財產既有浮動抵押，又有固定抵押的，實現抵押權所得的價款，按照本法第一百九十九條的規定清償。

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