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房地產抵押合同

房地產抵押是擔保債權債務履行的手段。房地產抵押合同是抵押人與抵押權人為了保證債權債務的履行，明確雙方權利與義務的協議，是債權債務合同的從合同。債權債務的主合同無效，抵押這一從合同也就自然無效。房地產抵押是一種標的物價值很大的擔保行為，法律規定房地產抵押人與抵押權人必須簽訂書面抵押合同。

房地產抵押合同一般應載明下列內容：

(1)抵押人、抵押權人的名稱或者個人姓名、住所;

(2)被擔保債權種類、數額;

(3)抵押房地產的處所、名稱、狀況、建筑面積、用地面積以及四至、所有權歸屬或者使用權歸屬等;

(4)抵押房地產的價值;

(5)抵押房地產的占用管理人、占用管理方式、占用管理責任以及意外損毀、滅失的責任;

(6)債務人履行債務的期限;

(7)擔保的范圍;

(8)違約責任;

(9)爭議解決的方式;

(10)抵押合同訂立的時間與地點;

(11)雙方約定的其他事項。

抵押物須保險的，當事人應在合同中約定，并在保險合同中將抵押權人作為保險賠償金的優先受償人。抵押權人在債務履行期屆滿前，不得與抵押人約定債務人不履行到期債務時抵押的房地產歸債權人所有。

抵押權人需在房地產抵押后限制抵押人出租、出借或者改變抵押物用途的，應在合同中約定。

【例題】房地產轉讓合同、房地產抵押合同和房屋租賃合同均為要式合同。(　)

『正確答案』√

『答案解析』本題考查的是房地產抵押合同。房地產轉讓合同、房地產抵押合同和房屋租賃合同都是要式合同。

【2014年真題】當事人在訂立抵押合同時，不得在合同中約定(　)。

A.債務履行期限

B.被擔保的債權數額

C.抵押權人為抵押物保險賠償的優先受益人

D.債務履行期屆滿時抵押物的所有權轉移為債權人所有

『正確答案』D

『答案解析』本題考查的是房地產抵押合同。抵押權人在債務履行期屆滿前，不得與抵押人約定債務人不履行到期債務時抵押的房地產歸債權人所有。參見教材P124。

五、房地產抵押估價(考點、掌握)

房地產抵押要確定其抵押價值。根據原建設部、中國人民銀行和中國銀行業監督管理委員會聯合印發的《關于規范與銀行信貸業務相關的房地產抵押估價管理有關問題的通知》的規定，商業銀行在發放房地產抵押貸款前，可以與抵押人協商確定房地產的抵押價值，也可以委托房地產估價機構評估房地產抵押價值，為其確定房地產抵押貸款額度提供參考依據。

通過委托估價方式確定房地產抵押價值的，原則上由商業銀行委托房地產估價機構進行評估，但商業銀行與借款人另有約定的，也可以按照約定，由約定方委托房地產估價機構進行評估。

房地產抵押價值為抵押房地產在估價時點假定未設立法定優先受償權利下的市場價值減去房地產估價師知悉的法定優先受償款?？鄢姆ǘ▋炏仁軆斂钜话闶侵冈诘盅旱姆康禺a上債權人依法擁有的優先受償款，即假定在估價時點實現抵押權時，法律規定優先于本次抵押貸款受償的款額，包括發包人拖欠承包人的建筑工程價款，已抵押擔保的債權數額，以及其他法定優先受償款。

【例題】在房地產抵押估價中，應扣除的法定優先受償款不包括(　)。

A.拖欠的建筑工程材料費

B.拖欠的建筑工人工資

C.抵押擔保債權

D.出租房屋租金

『正確答案』D

『答案解析』本題考查的是房地產抵押估價。在房地產抵押估價中，扣除的法定優先受償款一般是指在抵押的房地產上債權人依法擁有的優先受償款，即假定在估價時點實現抵押權時，法律規定優先于本次抵押貸款受償的款額，包括發包人拖欠承包人的建筑工程價款，已抵押擔保的債權數額，以及其他法定優先受償款。參見教材P125。

在房地產抵押估價活動中，房地產估價師應當勤勉盡責，包括了解抵押房地產的法定優先受償權利等情況;必要時對委托人提供的有關情況和資料進行核查;全面、細致地了解估價對象，對估價對象進行實地查勘，將估價對象現狀與相關權屬證明材料上記載的內容逐一進行對照，做好實地查勘記錄，拍攝能夠反映估價對象外觀、內部狀況和周圍環境、景觀的照片;處置房地產時，除評估房地產的公開市場價值，同時給出快速變現價值意見及其理由等。

【例題】在房地產抵押估價中，注冊房地產估價師應盡的職責是(　)。

A.對委托人提供的資料進行核查，確保資料的真實性

B.對估價對象進行實地查看

C.了解抵押房地產的法定優先受償權利情況

D.將估價對象現狀與相關權屬證明材料進行對照

E.拍攝能夠反映估價對象外觀、內部狀況和周邊環境、景觀的照片

『正確答案』BCDE

『答案解析』本題考查的是房地產抵押估價。必要時對委托人提供的有關情況和資料進行核查。參見教材P125。

房地產抵押估價報告要全面、詳細地界定估價對象的范圍和在估價時點的法定用途、實際用途以及區位、實物、權益狀況;披露估價對象已設定的抵押權;對估價對象的變現能力分析;披露已作為假設和限制條件，對估價結果有重大影響的因素，并說明其對估價結果可能產生的影響;將法定優先受償權利等情況的書面查詢資料和調查記錄、內外部狀況照片作為估價報告的附件。

對由于各種原因不能拍攝內外部狀況照片的，應當在估價報告中予以披露。房地產抵押估價報告應用有效期從估價報告出具之日起計算，不得超過一年 。房地產估價師預計估價對象的市場價格將有較大變化的，應當縮短估價報告應用有效期。

【例題】房地產抵押估價報告應用有效期從(　)起計，不得超過一年。

A.估價時點

B.估價委托日

C.估價報告出具日

D.估價開始作業日

『正確答案』C

『答案解析』本題考查的是房地產抵押估價。房地產抵押估價報告應用有效期從估價報告出具之日起計，不得超過一年。參見教材P125。

此外，按照《關于規范與銀行信貸業務相關的房地產抵押估價管理有關問題的通知》要求，商業銀行要加強對已抵押房地產市場價格變化的監測。為及時掌握抵押價值變化情況，商業銀行可以定期委托或者在市場價格變化較快時委托房地產估價機構評估房地產抵押價值。處置抵押房地產前，商業銀行還應當委托房地產估價機構進行評估，了解房地產的市場價值。

中國銀行業監督管理委員會要求，信托投資公司以貸款、投資等方式辦理自營和信托業務，涉及房地產抵押估價的，也要按照上述規定執行。

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六、最高額抵押權(考點、掌握)

最高額抵押是指為擔保債務的履行，債務人或者第三人對一定期間內將要連續發生的債權提供擔保財產的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，抵押權人有權在最高債權額限度內就該擔保財產優先受償。最高額抵押是限額抵押，是為將來發生的債權提供擔保，是對一定期間內連續發生的債權做擔保。

最高額抵押所擔保的最高債權額是確定的，但實際發生額不確定。 設定最高額抵押權時，債權尚未發生，為擔保將來債權的履行，抵押人和抵押權人協議確定擔保的最高數額，在此額度內對債權擔保。

《物權法》規定，最高額抵押權設立前已經存在的債權，經當事人同意，可以轉入最高額抵押擔保的債權范圍。 最高額抵押擔保的債權確定前，部分債權轉讓的，最高額抵押權不得轉讓，但當事人另有約定的除外。最高額抵押擔保的債權確定前，抵押權人與抵押人可以通過協議變更債權確定的期間、債權范圍以及最高債權額，但變更的內容不得對其他抵押權人產生不利影響。

【例題】某房地產開發公司將其擁有的房地產抵押給銀行，以擔保未來三年連續獲得總額1.2億元的貸款額度，下列表述中，正確的有(　)。

A.該抵押屬一般房地產抵押

B.該抵押是最高額抵押

C.若銀行實際發放了1.5億元貸款，其優先受償價款為1.5億元

D.若銀行實際發放了1.5億元貸款，其優先受償價款為1.2億元

E.該抵押可以不經登記即產生合同效力

『正確答案』BD

『答案解析』本題考查的是最高額抵押權?！段餀喾ā芬幎?，最高額抵押是為擔保債務的履行，債務人或者第三人對一定期間內將要連續發生的債權提供擔保財產的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，抵押權人有權在最高債權額限度內就該擔保財產優先受償。最高額抵押是限額抵押，是為將來發生的債權提供擔保，是對一定期間內連續發生的債權做擔保。設定最高額抵押權時，債權尚未發生，為擔保將來債權的履行，抵押人和抵押權人協議確定擔保的最高數額，在此額度內對債權擔保。

有下列情形之—的，抵押權人的債權確定：(1)約定的債權確定期間屆滿;(2)沒有約定債權確定期間或者約定不明確，抵押權人或者抵押人自最高額抵押權設立之日起滿二年后請求確定債權;(3)新的債權不可能發生;(4)抵押財產被查封、扣押;(5)債務人、抵押人被宣告破產或者被撤銷;(6)法律規定債權確定的其他情形。參見教材P124。

【例題】最高額抵押權確定的情形有(　)。

A.最高額抵押權已轉讓

B.新的債權不可能發生

C.抵押人破產

D.約定的債權確定期限屆滿

E.抵押財產被查封

『正確答案』BCDE

『答案解析』本題考查的是最高額抵押權。有下列情形之—的，抵押權人的債權確定：(1)約定的債權確定期間屆滿;(2)沒有約定債權確定期間或者約定不明確，抵押權人或者抵押人自最高額抵押權設立之日起滿二年后請求確定債權;(3)新的債權不可能發生;(4)抵押財產被查封、扣押;(5)債務人、抵押人被宣告破產或者被撤銷;(6)法律規定債權確定的其他情形。參見教材P125。

【例題】甲銀行以1億元授信額度與乙公司設定了最高額抵押權，一年內先后借給乙公司3000萬元和5000萬元。債務履行期滿后，若乙公司未履行債務，則甲銀行辦理該最高額抵押權確定登記的債權額是(　)億元。

A.0.3

B.0.5

C.0.8

D.1.0

『正確答案』C

『答案解析』本題考查的是最高額抵押權。有下列情形之—的，抵押權人的債權確定：(1)約定的債權確定期間屆滿;(2)沒有約定債權確定期間或者約定不明確，抵押權人或者抵押人自最高額抵押權設立之日起滿二年后請求確定債權;(3)新的債權不可能發生;(4)抵押財產被查封、扣押;(5)債務人、抵押人被宣告破產或者被撤銷;(6)法律規定債權確定的其他情形。參見教材P125。

【2012年真題】根據《物權法》，最高額抵押權設立前已經存在的債權不能轉入最高額抵押擔保的債權范圍。

『正確答案』×

『答案解析』本題考查的是最高額抵押權。最高額抵押權設立前已經存在的債權，經當事人同意，可以轉入最高額抵押擔保的范圍。參見教材P124。

七、房地產抵押登記(考點、掌握)

《城市房地產管理法》規定房地產抵押應當簽訂書面抵押合同并辦理抵押登記。

《物權法》規定抵押權自登記時設立。房地產抵押未經登記的，抵押權不生效，抵押權人不享有優先受償權。

【2014年真題】當事人簽訂的房屋抵押合同，未經登記，不產生法律效力。(　)

『正確答案』√

『答案解析』本題考查的是房地產抵押登記?！段餀喾ā芬幎ǖ盅簷嘧缘怯洉r設立。房地產抵押未經登記的，抵押權不生效。抵押物不具有優先受償權。參見教材P124。

八、房地產抵押的效力(考點、掌握)

抵押權為價值權而非實體權。 設定抵押權后，并不轉移抵押權人對抵押物的占有。抵押人設定抵押后，房地產的所有權仍然屬于抵押人，抵押人仍可以對抵押物行使占有、使用、收益、處分的權利，但抵押人所享有的所有權受到限制。

抵押期間，抵押人經抵押權人同意轉讓抵押房地產的，應當將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。轉讓的價款超過債權數額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。

房地產抵押關系存續期間，房地產抵押人應當維護抵押房地產的安全完好，抵押人的行為足以使抵押物價值減少的，抵押權人有權要求抵押人停止其行為。抵押物價值減少時，抵押權人有權要求抵押人恢復抵押房地產的價值，或者提供與減少的價值相當的擔保。抵押人不恢復抵押房地產的價值也不提供擔保的，抵押權人有權要求債務人提前清償債務。

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九、房地產抵押權的實現(考點、掌握)

抵押是一種民事法律關系，抵押權人與抵押人在法律上有平等的法律地位。這就決定了抵押必須在雙方自愿的原則上進行，并應符合《民法通則》、《擔保法》規定的平等、自愿、等價、有償的一般原則。抵押合同屬于擔保合同，依照主合同履行債務是債務人的義務。

依據《物權法》的規定，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，抵押權人可以與抵押人協議以抵押房地產折價或者以拍賣、變賣該抵押房地產所得的價款優先受償。協議損害其他債權人利益的，其他債權人可以在知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內請求人民法院撤銷該協議。抵押權人與抵押人未就抵押權實現方式達成協議的，抵押權人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押房地產。抵押房地產折價或者變賣的，應當參照市場價格。

依據《物權法》的規定，同一房地產向兩個以上債權人抵押的，拍賣、變賣抵押房地產所得的價款依照以下規定清償：抵押權已登記的，按照登記的先后順序清償; 順序相同的，按照債權比例清償;抵押權已登記的先于未登記的受償;抵押權未登記的，按照債權比例清償。

【例題】《物權法》規定房地產抵押權實現的方式有(　)。

A.抵押權人可以與抵押人協議以拍賣、變賣抵押房地產所得的價款優先受償

B.抵押權人直接向人民法院提起訴訟

C.抵押權人與抵押人未就抵押權實現方式達成協議的，抵押權人可以請求人民法院拍賣抵押房地產

D.按合同約定將抵押房地產轉移給抵押權人

E.抵押權人與抵押人未就抵押權實現方式達成協議的，抵押權人可以請求人民法院變賣抵押房地產

『正確答案』ACE

『答案解析』本題考查的是房地產抵押權的實現。債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，抵押權人可以與抵押人協議以抵押房地產折價或者以拍賣、變賣該抵押房地產所得的價款優先受償。協議損害其他債權人利益的，其他債權人可以在知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內請求人民法院撤銷該協議。抵押權人與抵押人未就抵押權實現方式達成協議的，抵押權人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押房地產。抵押房地產折價或者變賣的，應當參照市場價格。參見教材P125。

【2012年真題】同一房地產向兩個以上債權人抵押的，拍賣抵押房地產所得價款的清償原則有(　)。

A.抵押權已登記的，按照債權比例清償

B.抵押權已登記的，先于未登記的受償

C.抵押權未登記的，按照債權比例清償

D.抵押權已登記的，按照登記時間的先后順序清償

E.抵押權未登記的，按照債權發生時間的先后順序清償

『正確答案』BCD

『答案解析』本題考查的是房地產抵押權的實現。抵押權已登記的，按照登記的先后順序清償;順序相同的，按照債權比例清償。抵押權已登記的先于未登記的清償;抵押權未登記的，按照債權比例清償。參見教材P126。

人民法院依法對抵押物拍賣的，拍賣保留價由人民法院參照評估價確定;未作評估的，參照市價確定，并應當征詢當事人的意見。

對于設定房地產抵押權的土地使用權是以劃撥方式取得的，依法拍賣該房地產后，應當從拍賣所得的價款中繳納相當于應繳納的土地使用權出讓金的款額后，抵押權人方可優先受償。

房地產抵押合同簽訂后，土地上新增的房屋不屬于抵押財產。 需要拍賣該抵押的房地產時，可以依法將土地上新增的房屋與抵押財產一同拍賣，但對拍賣新增房屋所得，抵押權人無權優先受償。土地承包經營權、鄉鎮、村企業的廠房等建筑物占用范圍內的建設用地使用權一并抵押的，實現抵押權后，未經法定程序不得改變土地所有權的性質和土地用途。

【例題】房地產抵押合同簽訂后，土地上新增的房屋屬于抵押財產。(　)

『正確答案』×

『答案解析』本題考查的是房地產抵押權的實現。房地產抵押合同簽訂后，土地上新增的房屋不屬于抵押財產。參見教材P126。

抵押權因抵押物滅失而消滅。因滅失所得的賠償金，應當作為抵押財產。

【例題】抵押權因抵押物滅失而消滅，因滅失所得的賠償金，應當作為抵押財產。(　)

『正確答案』√

『答案解析』本題考查的是房地產抵押權的實現。本題考查的是房地產抵押權的實現。參見教材P126。

抵押權人應當在主債權訴訟時效期內行使抵押權，未行使的，人民法院不予保護。

人民法院對已經依法設定抵押的被執行人及其所扶養家屬居住的房屋，在裁定拍賣、變賣或者抵債后，應當給予被執行人六個月的寬限期。

被執行人屬于低保對象且無法自行解決居住問題的，人民法院不應強制遷出。

據自2015年5月5日起施行的《最高人民法院關于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題的規定》

(法釋〔2015〕10號)第二十條規定，在金錢債權執行中，符合下列情形之一，被執行人以執行標的系本人及所扶養家屬維持生活必需的居住房屋為由提出異議的，人民法院不予支持：

(一)對被執行人有扶養義務的人名下有其他能夠維持生活必需的居住房屋的;

(二)執行依據生效后，被執行人為逃避債務轉讓其名下其他房屋的;

(三) 申請執行人按照當地廉租住房保障面積標準為被執行人及所扶養家屬提供居住房屋，或者同意參照當地房屋租賃市場平均租金標準從該房屋的變價款中扣除五至八年租金的。執行依據確定被執行人交付居住的房屋， 自執行通知送達之日起，已經給予三個月的寬限期，被執行人以該房屋系本人及所扶養家屬維持生活的必需品為由提出異議的，人民法院不予支持。

【例題】人民法院依法拍賣抵押房地產時，拍賣保留價應由(　)確定。

A.房地產估價機構

B.人民法院

C.抵押權人

D.人民法院和房地產估價機構共同

『正確答案』B

『答案解析』本題考查的是房地產抵押權的實現。人民法院依法對抵押物拍賣的，拍賣保留價由人民法院參照評估價確定;未作評估的，參照市價確定，并應當征詢當事人的意見。參見教材P126。

【例題】人民法院對經估價機構估價的抵押物拍賣的，拍賣保留價由(　)參照評估價確定。

A.人民法院

B.估價機構

C.拍賣師

D.競買人

『正確答案』A

『答案解析』本題考查的是房地產抵押權的實現。依法對抵押物拍賣的，拍賣保留價由人民法院參照評估價確定：未作評估的，參照市價確定，并應當征詢當事人的意見。參見教材P126。

【例題】下列關于抵押的表述中，不正確的是(　)。

A.抵押權人必須是債權人，而抵押人未必是債務人

B.在建工程抵押時，登記機關不得核發《房屋他項權證》

C.因室內電線老化引發火災致使部分抵押房屋焚毀的，抵押權人有權要求抵押人重新提供擔?；蛘咴黾訐Ｒ詮浹a不足

D.抵押人一旦死亡即意味著要處分抵押的房地產

『正確答案』D

『答案解析』本題考查的是房地產抵押權的實現。根據《城市房地產抵押管理辦法》第四十條規定，抵押人一旦死亡，如果其合法繼承人、受遺贈人履行到期債務的，就不一定意味著要處分抵押的房地產。

【例題】如果抵押房地產是抵押人扶養家屬生活的所必需居住房屋，人民法院不得拍賣、變賣或者抵債。(　)

『正確答案』×

『答案解析』本題考查的是房地產抵押權的實現。根據《最高人民法院關于人民法院執行設定抵押的房屋的規定》，對于被執行人所有的已經依法設定抵押的房屋，人民法院可以查封，并可以根據抵押權人的申請，依法拍賣、變賣或者抵債。參見教材P126。