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　　第六章 房地產交易管理制度與政策

　　第五節 房地產抵押管理

　　房地產抵押的概念：

　　2001年建設部下發《城市房地產抵押管理辦法》(原建設部令第98號)規定，房地產抵押是指抵押人以其合法的房地產以不轉移占有的方式向抵押權人提供債務履行擔保的行為。債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形時，抵押權人有權就抵押的房地產優先受償。

　　抵押人是指將依法取得的房地產提供給抵押權人，作為本人或者第三人履行債務擔保的公民、法人或者其他組織。抵押權人是指接受房地產抵押作為債務人履行債務擔保的公民、法人或者其他組織。

　　預購商品房貸款抵押，是指購房人在支付首期規定的房價款后，由貸款金融機構代其支付其余的購房款，將所購商品房抵押給貸款機構作為償還貸款履行擔保的行為。在建工程抵押是指抵押人為取得在建工程繼續建造資金的貸款，以其合法方式取得的土地使用權連同在建工程的投入資產，以不轉移占有的方式抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔保的行為。

　　房地產抵押的條件：

　　房地產抵押的抵押物隨土地使用權的取得方式不同，對抵押物要求也不同。《城市房地產管理法》規定：“依法取得的房屋所有權連同該房屋占用范圍內的土地使用權，可以設定抵押權。以出讓方式取得的±地使用權，可以設定抵押。”從上述規定可以看出，房地產抵押中可以作為抵押物的有兩種情形。一是依法取得的房屋所有權連同該房屋占用范圍內的土地使用權同時設定抵押權。對于這類抵押，無論土地使用權來源于出讓還是劃撥，只要房地產權屬合法，即可將房地產作為統一的抵押物同時設定抵押權。二是以單純的土地使用權抵押的，也就是在地面上尚未建成建筑物或其他地上定著物時，以取得的土地使用權設定抵押權。對于這類抵押，設定抵押的前提條件是，土地必須是以出讓方式取得的。《物權法》規定，債務人或者第三人有權處分可以抵押的財產有：建筑物和其他土地附著物;建設用地使用權;以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權;生產設備、原材料、半成品、產品;正在建造的建筑物、船舶、航空器;交通運輸工具;法律、行政法規未禁止抵押的其他財產。抵押人可以將上列財產一并抵押。

　　房地產抵押的一般規定：

　　(1)房地產抵押，抵押人可以將幾宗房地產一并抵押。

　　(2)以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內的建設用地使用權一并抵押。

　　(3)以享受國家優惠政策購買的房地產抵押的，其抵押額以房地產權利人可以處分和收益的份額為限。

　　(4)國有企業、事業單位法人以國家授予其經營管理的房地產抵押的，應當符合國有資產管理的有關規定。

　　(5)以集體所有制企業的房地產抵押的，必須經集體所有制企業職工(代表)大會通過，并報其上級主管機關備案。

　　(6)以中外合資企業、合作經營企業和外商獨資企業的房地產抵押的，必須經董事會通過，但企業章程另有約定的除外。

　　(7)以股份有限公司、有限責任公司的房地產抵押的，必須經董事會或者股東大會通過，但企業章程另有約定的除外。

　　(8)有經營期限的企業以其所有的房地產抵押的，所擔保債務的履行期限不應當超過該企業的經營期限。

　　(9)以具有土地使用年限的房地產抵押的，所擔保債務的履行期限不得超過土地使用權出讓合同規定的使用年限減去已經使用年限后的剩余年限。

　　(10)以共有的房地產抵押的，抵押人應當事先征得其他共有人的書面同意。

　　(11)預購商品房貸款抵押的，商品房開發項目必須符合房地產轉讓條件并取得商品房預售許可證。

　　(12)企、事業單位法人分立或合并后，原抵押合同繼續有效。其權利與義務由擁有抵押物的企業享有和承擔。

　　(13)訂立抵押合同時，不得在合同中約定在債務履行期屆滿抵押權人尚未受清償時，抵押物的所有權轉移為抵押權人所有的內容。

　　(14)抵押當事人約定對抵押房地產保險的，由抵押人為抵押的房地產投保，保險費由抵押人負擔。

　　(15)學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體，可以其教育設施、醫療衛生設施和其他社會公益設施以外的房地產為自身債務設定抵押。

　　(16)訂立抵押合同前抵押房地產已出租的，原租賃關系不受該抵押權的影響。

　　(17)抵押期間，抵押人經抵押權人同意轉讓抵押財產的，應當將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。

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　　房地產抵押合同：

　　房地產抵押是擔保債權債務履行的手段。房地產抵押合同是抵押人與抵押權人為了保證債權債務的履行，明確雙方權利與義務的協議，是債權債務合同的從合同。債權債務的主合同無效，抵押這一從合同也就自然無效。房地產抵押是一種標的物價值很大的擔保行為，法律規定房地產抵押人與抵押權人必須簽訂書面抵押合同。

　　房地產抵押估價：

　　房地產抵押要確定其抵押價值。根據原建設部、中國人民銀行和中國銀行業監督管理委員會聯合印發的《關于規范與銀行信貸業務相關的房地產抵押估價管理有關問題的通知》的規定，商業銀行在發放房地產抵押貸款前，可以與抵押人協商確定房地產的抵押價值，也可以委托房地產估價機構評估房地產抵押價值，為其確定房地產抵押貸款額度提供參考依據。通過委托估價方式確定房地產抵押價值的，原則上由商業銀行委托房地產估價機構進行評估，但商業銀行與借款人另有約定的，也可以按照約定，由約定方委托房地產估價機構進行評估。

　　房地產抵押登記：

　　(一)房地產抵押登記部門

　　《城市房地產管理法》規定房地產抵押應當簽訂書面抵押合同并辦理抵押登記。《物權法》規定抵押權自登記時設立。房地產抵押未經登記的，抵押權不生效。抵押物不具有優先受償權。鑒于我國各地土地和房地產管理體制差別很大、有多種管理模式，法律規定以城市房地產或者鄉(鎮)、村企業的廠房等建筑物抵押的，其登記機關由縣級以上人民政府規定。由于抵押權是從所有權這一物權上設定的他項權利——擔保物權，即限制物權，其主要作用在于限制抵押人對抵押房地產的處分權利，未經抵押權人同意，抵押物不得進行轉讓、出租等處分，以避免擔保懸空，所以登記機關只能從不動產的交易權屬登記機關中指定，不能委托其他部門。《城市房地產管理法》對房地產轉讓或者變更規定了法定程序，即先申請房產變更登記，憑變更后的房屋所有權證書，申請土地使用權變更登記。為了簡化程序，方便當事人申辦，同時也為了保證抵押登記的安全性，部分地方規定，以房、地合一的房地產抵押的，房地產管理部門為抵押登記機關;以地上無定著物的出讓土地使用權抵押的，由核發土地使用權證書的土地管理部門辦理抵押登記。

　　(二)房地產抵押登記要件

　　最高額抵押權：

　　最高額抵押是指為擔保債務的履行，債務人或者第三人對一定期間內將要連續發生的債權提供擔保財產的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，抵押權人有權在最高債權額限度內就該擔保財產優先受償。最高額抵押是限額抵押，是為將來發生的債權提供擔保，是對一定期間內連續發生的債權做擔保。最高額抵押所擔保的最高債權額是確定的，但實際發生額不確定。設定最高額抵押權時，債權尚未發生，為擔保將來債權的履行，抵押人和抵押權人協議確定擔保的最高數額，在此額度內對債權擔保。

　　房地產抵押的效力：

　　抵押權為價值權而非實體權。設定抵押權后，并不轉移抵押人對抵押物的占有。抵押人設定抵押后，房地產的所有權仍然屬于抵押人，抵押人仍可以對抵押物行使占有、使用、收益、處分的權利，但抵押人所享有的所有權受到限制。抵押期間，抵押人經抵押權人同意轉讓抵押房地產的，應當將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。轉讓的價款超過債權數額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。

　　房地產抵押關系存續期間，房地產抵押人應當維護抵押房地產的安全完好，抵押人的行為足以使抵押物價值減少的，抵押權人有權要求抵押人停止其行為。抵押物價值減少時，抵押權人有權要求抵押人恢復抵押房地產的價值，或者提供與減少的價值相當的擔保。抵押人不恢復抵押房地產的價值也不提供擔保的，抵押權人有權要求債務人提前清償債務。

　　房地產抵押權的實現：抵押是一種民事法律關系，抵押權人與抵押人在法律上有平等的法律地位。這就決定了抵押必須在雙方自愿的原則上進行，并應符合《民法通則》、《擔保法》規定的平等、自愿、等價、有償的一般原則。抵押合同屬于擔保合同，依照主合同履行債務是債務人的義務。依據《物權法》的規定，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，抵押權人可以與抵押人協議以抵押房地產折價或者以拍賣、變賣該抵押房地產所得的價款優先受償。協議損害其他債權人利益的，其他債權人可以在知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內請求人民法院撤銷該協議。抵押權人與抵押人未就抵押權實現方式達成協議的，抵押權人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押房地產。抵押房地產折價或者變賣的，應當參照市場價格。