5、工程索賠

　　(1)、工程索賠的概念

　　1.1工程索賠是在工程承包合同履行中，當事人一方由于另一方未履行合同所規定的義務或者出現了應當由對方承擔的風險而遭受損失時，向另一方提出賠償要求的行為。在實際工作中，“索賠”是雙向的，我國《建設工程施工合同示范文本》中的索賠就是雙向的，既包括承包人向發包人的索賠，也包括發包人向承包人的索賠。但在工程實踐中，發包人索賠數量較小，而且處理方便。可以通過沖賬、扣撥工程款、扣留保證金等實現對承包人的索賠;而承包人對發包人的索賠則比較困難一些。通常情況下，索賠是指承包人在合同實施過程中，對非自身原因造成的工程延期、費用增加而要求發包人給予補償損失的一種權利要求。

　　索賠有較廣泛的含義，可以概括為以下三個方面：

　　1.1.1一方違約使另一方蒙受損失，受損方向對方提出賠償損失的要求。

　　1.1.2發生應由業主承擔責任的特殊風險或遇到不利自然條件等情況，使承包商蒙受較大損失而向業主提出補償損失要求。

　　1.1.3承包商本人應當獲得的正當利益，由于沒能及時得到監理工程師的確認和業主應給予的支付，而以正式函件向業主索賠。

　　(2)工程索賠產生的原因

　　①當事人違約。發、承包人未按合同履行義務

　　②不可抗力。分自然事件(不利的自然條件和客觀障礙)、社會事件

　　(國家政策、法律、法令引起的變更，戰爭、罷工等)

　　③合同缺陷。合同規定不嚴謹甚至矛盾

　　④合同變更。表現為設計變更和其他變更

　　⑤工程師指令。如：加速施工、采取措施、更換材料

　　⑥其他第三方原因。與工程有關的第三方問題引發的

　　(3)、工程索賠的分類

　　工程索賠依據不同的標準可以進行不同的分類。

　　3.1按索賠的合同依據分類：

　　合同中明示的索賠。索賠要求在合同中有文字依據

　　合同中默示的索賠。索賠要求在合同中無專門的文字敘述，但可根據某些條款的含義推斷(按多數人的常規理解推斷，而非少數人的個人、偏差理解)有索賠權

　　3.2按索賠目的分類

　　工期索賠。非承包人原因導致，一旦獲得工期順延，不僅可免除承擔拖期違約賠償費的嚴重風險，而且可能得到獎勵，增加經濟收益。

　　費用索賠。要求經濟補償，

　　3.3按索賠事件的性質分類。

　　3.3.1工程延誤索賠

　　3.3.2工程變更索賠

　　3.3.3合同被迫終止的索賠

　　3.3.4工程加速索賠(區分發包人同意承包人提交的趕工

　　計劃和發包人指令承包人趕工，后者產生索賠)

　　3.3.5意外風險和不可預見因素索賠

　　3.3.6其他索賠。如：政策法令變化、物價、工資上漲等

　　(4)工程索賠的內容

　　根據建設工程施工合同示范文本的規定，工程索賠包括：

　　4.1不利的自然條件與人為障礙引起的索賠。

　　自然條件與人為障礙是指示公眾遭遇的實際自然條件比招標文件及施工圖紙中描述的更為困難和惡劣，包括地質條件變化(現場氣候條件以外的外界障礙或條件，如未探明的頑石)和工程中人為障礙(如圖紙中未注明的地下電纜、管道、文物等)引起的索賠。在處理這類索賠時，應重點掌握的原則時所發生的事件應該是一個有經驗的承包人所無法預見和控制的。這類索賠事件，可以提出工期索賠和費用索賠。

　　4.2工期延長和延誤的費用索賠。

　　出現工期延長和延誤的費用索賠的原因通常包括：

　　4.2.1合同文件的內容出錯或相互矛盾;

　　4.2.2工程師在合理的時間內未向承包人發出其要求的指令及圖紙;

　　4.2.3放線資料不準確;

　　4.2.4不利的自然條件;

　　4.2.5現場發現化石、錢幣、有價值的物品或文物;

　　4.2.6額外的樣本或文物;

　　4.2.7業主命令工程暫停;

　　4.2.8業主未能按時提供施工條件;

　　4.2.9業主的其他違約行為和承擔的其他風險等。

　　處理此類索賠問題時，應注意：

　　屬于非發包人本身的原因或客觀原因(如不可抗力、外部環境變化等)造成的工期延誤，一般情況承包人只能得到工期補償;

　　如果是業主或工程師的原因引起的工期延誤，承包人即可得到工期補償，也可得到費用補償;

　　如果是根據網絡計劃處理此類索賠，即便是業主的原因造成的工期延誤，如果延誤時間不在關鍵線路上，承包人只能得到費用補償。

　　4.3施工臨時中斷引起的索賠。

　　由于業主或工程師的不合理指令所造成的臨時停工和施工中斷，從而給承包人帶來的工期和費用損失。

　　4.4加速施工引起的費用索賠。

　　非承包人原因導致工期延誤，業主或工程師指令加速施工、縮短工期，承包人可提出加速施工引起的費用索賠。但必須與合同中有關工期獎罰條款一致，如果合同中已有工期獎罰條款，承包人就不能提出工期索賠要求。

　　4.5業主不正當的終止工程引起的索賠。

　　由于業主不正當的終止工程，承包人有權要求補償損失，其數額時承包人在被終止工程上的人工、材料、機械設備的全部支出，以及各項管理費用、遣返費用、保險費、貸款利息、保函費用的支出([合同價款-已結算工程款]/合同價款)，并有權要求賠償贏利損失(未施工部分合同價款中包含的利潤)。

　　4.6延期支付工程款的索賠。

　　如果業主不按時支付工程款，承包人可在提前通知業主的情況下，暫停施工或減緩進度，并有權要求工期索賠和費用索賠(利息)。

　　(5)、工程索賠的處理原則

　　5.1索賠必須以合同為依據。不論是風險事件的發生，還是當事人不完成合同工作，都必須在合同中找到相應的依據(有些依據可能是合同中隱含的)。

　　5.2及時、合理地處理索賠。索賠事件發生后，索賠的提出應當及時，索賠的處理也應當及時。索賠處理得不及時，對雙方都會產生不利的影響，如承包人的索賠長期得不到合理解決，索賠積累的結果會導致資金困難，同時會影響工程進度，給雙方都帶來不利的影響。

　　5.3加強主動控制，減少工程索賠。

　　(6)、索賠程序

　　6.1承包人提出索賠申請。28天內提出

　　6.2發出索賠意向通知后28天內，向工程師提出補償經濟損失和延長工期的索賠報告及有關資料。

　　6.3工程師審核承包人的索賠申請。28天內給予答復

　　6.4當該索賠事件持續進行時，承包人應當階段性向工程師發出索賠意向，在索賠事件終了后28天內，向工程師提供索賠的有關資料和最終索賠報告。

　　6.5工程師與承包人談判。

　　6.6發包人審批工程師的索賠處理證明。

　　6.7承包人是否按受最終的索賠決定。

　　(7)、索賠的依據

　　7.1招標文件、施工合同及附件，其他雙方簽字認可的文件，經認可的工程實施計劃、各種工程圖紙、技術規范等。

　　7.2雙方的往來信件及各種會議紀要。需各方簽署方可

　　7.3進度計劃和具體的進度以及項目現場的有關文件。

　　7.4氣象資料、工程檢查驗收報告和各種技術鑒定報告。工程中送停電、送停水、道路開通和封閉的記錄和證明。

　　7.5國家有關法律、法令、政策文件，官方的物價指數、工資指數，各種會計核算資料，材料的采購、訂貨、運輸、進場、使用方面的憑據。

　　索賠成立的條件：

　　與合同相對照，事件已造成了承包人施工成本額外支出或工期延誤;

　　造成施工成本額外支出或工期延誤的原因，按合同約定不屬于承包人應承擔的責任(行為責任、風險責任);

　　承包人按規定的時間和程序遞交了索賠意向和索賠報告

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