2013二級建造師法規知識點:違約責任
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2013年二建學習計劃專題丨二建報名專題丨2012年二級建造師證書領取專題
2060 違約責任
違約責任的承擔方式主要有三種，即繼續履行、采取補救措施和賠償損失。
2061掌握違約責任的承擔方式
一、違約責任與違約行為
(一)違約責任(有違約的事實)
是指合同當事人不履行合同或者履行合同不符合約定而應承擔的民事責任。
違約行為，是指合同當事人不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定條件的行為。根據不同標準，可以將違約行為根據不同標準，可將違約行為作以下分類：
1.單方違約與雙方違約;
2.預期違約與實際違約。
違約責任是財產責任。這種財產責任表現為支付違約金、定金、賠償損失、繼續履行、采取補救措施等。盡管違約責任含有制裁性，但是，違約責任的本質不在于對違約方的制裁，而在于對被違約方的補償，更主要表現為補償性。
(二)違約責任的構成要件
違約責任的構成要件包括主觀要件和客觀要件。
1.主觀要件
主觀要件是指作為合同當事人，在履行合同中不論其主觀上是否有過錯，即主觀上有無故意或過失，只要造成違約的事實，均應承擔違約法律責任。
2.客觀要件
客觀要件是指合同依法成立、生效后，合同當事人一方或者雙方未按照法定或約定全面地履行應盡的義務，也即出現了客觀地違約事實，即應承擔違約的法律責任。
二、承擔違約責任的基本形式
(一)繼續履行當事人一方不履行非金錢債務或者履行非金錢債務不符合約定的，對方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：
1.法律上或者事實上不能履行;
2.債務的標的不適于強制履行或者履行費用過高;
3.債權人在合理期限內未要求履行。
(二)采取補救措施
(三)賠償損失
三、違約金與定金
(一)違約金(補償性)
違約金，是指當事人在合同中或合同訂立后約定因一方違約而應向另一方支付一定數額的金錢。違約金可分為約定違約金和法定違約金。
約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加;約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。
當事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應當履行債務。
(二)定金(從合同)
定金，是合同當事人一方預先支付給對方的款項，其目的在于擔保合同債權的實現。
當事人可以依照《擔保法》約定一方向對方給付定金作為債權的擔保。債務人履行債務后，定金應當抵作價款或者收名。給付定金的一方不履行約定債務的，無權要求返還定金;收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。
(三)違約金與定金的選擇
違約金存在于主合同之中，定金存在于從合同之中。它們可能單獨存在，也可能同時存在。
當事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。
四、違約責任的特殊承擔方式
(一)先期違約
先期違約，也叫預期違約，是指當事人一方在合同約定的期限屆滿之前，明示或默示其將來不能履行合同。
先期違約的構成要件有：
1.違約的時間必須在合同有效成立后至合同履行期限截止前;
2.違約必須是對根本性合同義務的違反，即導致合同目的落空。
當事人雙方都違反合同的，應當各自承擔相應的責任。
(三)因第三人原因違約的情形
當事人一方因第三人的原因造成違約的，應當向對方承擔違約責任。當事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規定或者按照約定解決。
(四)違約與侵權競合的情形
因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產權益的，受損害方有權選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權責任。
2062掌握不可抗力及違約責任的免除
一、不可抗力
不可抗力，是指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況。
不可抗力一般包括如下情況：
1.自然事件，如地震、洪水、火山爆發、海嘯等;
2.社會事件，如戰爭、暴亂、騷亂、特定的政府行為等。
當事人因防止損失擴大而支出的合理費用，由違約方承擔。
二、違約責任的免除
違約責任免責，是指在履行合同的過程中，因出現法定的免責條件或者合同約定的免責事由導致合同不履行的，合同債務人將被免除合同履行義務。
(一)約定的免責合同中可以約定在一方違約的情況下免除其責任的條件，這個條款稱為免責條款。免責條款并非全部有效，1)造成對方人身權或;2)因故意或重大過失造成對方財產損失的(是無效的)。
(二)法定的免責當事人遲延履行后發生不可抗力的，不能免除責任。
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