第三節(jié)　代理制度$lesson$

　　一、代理的基本理論

　　(一)代理的特征

　　1、代理行為是民事法律行為;

　　代理人從事的行為主要包括三類(lèi)：(1)民事法律行為;(2)民事訴訟行為;(3)某些財(cái)政、行政行為、如代理專(zhuān)利申請(qǐng)、商標(biāo)注冊(cè)、代理納稅。后面兩種實(shí)際上屬于準(zhǔn)民事法律行為。

　　提示：具有人身性質(zhì)的民事法律行為(如立遺囑、結(jié)婚等)、雙方當(dāng)事人約定必須由本人親自實(shí)施的民事法律行為(如演出、發(fā)表演講等)不得代理。

　　解釋?zhuān)毫⑦z囑中有一種代書(shū)遺囑不是代理，是委托。代書(shū)遺囑的意思表示是立遺囑人的意思表示。

　　2、代理人以被代理人的名義為民事法律行為;

　　3、代理人在代理權(quán)限內(nèi)“獨(dú)立”向第三人為意思表示;

　　4、代理人所為的民事法律行為的法律效果歸屬于被代理人。

　　(二)代理與相關(guān)概念的區(qū)別

　　1、代理與委托

　　委托與代理有如下區(qū)別：(1)行使權(quán)利的名義不同;(2)從事的事務(wù)不同。代理涉及的行為以意思表示為要素，故代理的一定是民事法律行為;委托不要求以“意思表示”為要素，因此委托從事的行為可以是純粹的事務(wù)性行為，如整理資料，打掃衛(wèi)生等。(3)代理涉及三方當(dāng)事人，即被代理人、代理人、第三人;委托則屬于雙方當(dāng)事人之間的關(guān)系，即委托人、受托人。

　　2、代理與代表

　　代理與代表有如下區(qū)別：(1)代表人與被代表的主體之間是同一個(gè)民事主體;代理人與被代理人是兩個(gè)民事主體間的關(guān)系，是兩個(gè)獨(dú)立的民事主體。(2)代表人實(shí)施的民事法律行為就是被代表的主體實(shí)施的民事法律行為，因此不存在效力歸屬問(wèn)題;代理人從事的法律行為不是被代理人的法律行為，只是其效力歸屬于被代理人。

　　3、代理與行紀(jì)

　　行紀(jì)與代理的區(qū)別體現(xiàn)在：(1)行紀(jì)是以行紀(jì)人自己的名義實(shí)施法律行為;代理是以被代理人的名義實(shí)施法律行為(2)行紀(jì)的法律效果先由行紀(jì)人承受，然后通過(guò)其他法律關(guān)系(如委托合同)轉(zhuǎn)給委托人;代理的法律效果直接歸屬被代理人享有。(3)行紀(jì)必為有償法律行為;代理既可為有償，亦可為無(wú)償。

　　(三)代理的種類(lèi)

　　根據(jù)我國(guó)《民法通則》的規(guī)定，代理可分為以下幾種：委托代理、法定代理和指定代理。

　　提示：委托代理;授權(quán)委托書(shū)“授權(quán)不明”的，被代理人應(yīng)當(dāng)對(duì)第三人承擔(dān)合同責(zé)任，代理人對(duì)第三人負(fù)連帶責(zé)任。

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