第四節 擔保物權制度$lesson$

　　一、擔保物權的特性

　　1、從屬性

　　(1)擔保物權不得與主債權分離而單獨轉讓。

　　(2)主債權全部消滅，擔保物權也歸于消滅;主債權部分消滅時，基于擔保物權的不可分性，擔保物權并不部分消滅。

　　2、不可分性

　　擔保物權的不可分性，是指擔保物的全部擔保債權的各部分以及擔保物的各部分擔保債權的全部。

　　(1)債權未受全部清償前，擔保權人可就擔保物的“全部”行使權利。

　　(2)債權部分消滅時，債權人仍就未清償部分的債權對擔保權的“全部”行使權利。

　　(3)擔保物部分滅失，殘存部分仍擔保債權全部。

　　3、物上代位性

　　擔保期間，擔保財產毀損、滅失或者被征收等，擔保物權人可以就獲得的保險金、賠償金或者補償金等優先受償。

　　二、抵押

　　(一)抵押權的設定

　　訂立抵押合同時，抵押權人和抵押人不得約定在債務履行期限屆滿抵押權人未受清償時，抵押物的所有權直接歸債權人所有。但該條款的無效不影響抵押合同其他條款的效力。

　　提示：質權人在債務履行期屆滿前，不得與出質人約定債務人不履行到期債務時質押財產歸債權人所有，但“流質條款”的無效不影響質押合同其他部分的效力。

　　1、抵押物。 可以抵押的財產：

　　(1)建筑物和其他土地附著物。

　　解釋：當事人以農作物和與其尚未分離的土地使用權同時抵押的，土地使用權部分的抵押無效(耕地不能抵押)。

　　(2)建設用地使用權。

　　提示：對于建筑和建設用地使用權的抵押，結合《物權法》第182條的規定，要注意幾點：(1)以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內的建設用地使用權同時抵押。以建設用地使用權抵押的，應當將抵押時該國有土地上的房屋同時抵押。即“地隨房走房隨地走，房地一體?！奔词沟盅喝宋匆勒涨翱钜幎ńㄔO用地使用權和建筑物一并抵押的，未抵押的財產視為一并抵押。(2)如果以城市房地產設定抵押的，土地上新增的房屋不屬于抵押物。抵押權實現時，可以依法將該土地上新增的房屋與抵押物一同變價，但對新增房屋的變價所得，抵押權人無權優先受償。

　　(3)以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權。

　　(4)生產設備、原材料、半成品、產品。

　　(5)正在建造的建筑物、船舶、航空器。

　　(6)交通運輸工具。

　　不能抵押的財產：

　　(1)土地所有權;

　　(2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權，但法律規定可以抵押的除外。這里的例外有兩處：一是以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權可以抵押。二是鄉鎮、村企業的建設用地使用權不得單獨抵押。以鄉鎮、村企業的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內的建設用地使用權一并抵押。

　　(3)學校、醫院、幼兒園等以共益為目的的事業單位、社會團體的教育設施、醫療衛生設施;

　　提示：當事人以其教育設施、醫療衛生設施以外的財產為自身債務設定抵押的，人民法院可以認定抵押有效。

　　(4)所有權、使用權不明或者有爭議的財產;

　　(5)依法被查封、扣押、監管的財產。

　　提示：已經設定抵押的財產被查封、扣壓的，不影響抵押權的效力。

　　2、抵押登記

　　(1)登記是抵押權的生效條件(.必須登記的)

　　根據《物權法》的規定有：一、建筑物和其他土地附著物;二、建設用地使用權;三、以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權;四、正在建造的建筑物。

　　提示：不動產的抵押必須辦理抵押物登記，抵押權自登記之日起設立。如果當事人未辦理登記，只是抵押權未設立，但不影響抵押合同的生效。考生應注意的是：抵押合同自簽訂之日起成立并生效，是否登記不影響抵押合同的生效，只影響抵押權的設立。

　　(2)登記為對抗第三人的效力(可以不登記)

　　生產設備、原材料、半成品、產品，正在建造的船舶、航空器，交通運輸工具設定抵押，或者以《物權法》規定的動產設定抵押，抵押權自抵押合同生效時設立。未經登記，不得對抗善意第三人。因此，對這些財產是否進行抵押登記，完全由當事人決定。抵押合同自簽訂之日起成立并生效，只是未登記的，不能對抗善意第三人。

　　舉例：甲企業以生產設備作為抵押向乙銀行貸款1000萬元，雙方4月1日簽訂了抵押合同，4月10日辦理了抵押登記。抵押合同的生效日期為4月1日，抵押權設立的時間為4月1日。但4月10日登記后，如果甲企業未經乙銀行同意擅自轉讓抵押權，乙銀行可以對抗第三人;如果未經登記，則不能對抗善意第三人。

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