一、代理的基本理論

　　(一)代理的概念及特征

　　代理是指代理人在代理權限內，以被代理人的名義與第三人實施法律行為，由此產生的法律后果直接由被代理人承擔的一種法律制度。代理有三方當事人：代理人、被代理人和第三人。代理的特征：

　　1、代理行為是民事法律行為;

　　代理人從事的行為主要包括三類：(1)民事法律行為;(2)民事訴訟行為;(3)某些財政、行政行為、如代理專利申請、商標注冊、代理納稅。后面兩種實際上屬于準民事法律行為。

　　提示：具有人身性質的民事法律行為(如立遺囑、結婚等)、雙方當事人約定必須由本人親自實施的民事法律行為(如演出、發表演講等)不得代理。

　　解釋：立遺囑中有一種代書遺囑不是代理，是委托。代書遺囑的意思表示是立遺囑人的意思表示。

　　2、代理人以被代理人的名義為民事法律行為;

　　3、代理人在代理權限內“獨立”向第三人為意思表示;

　　4、代理人所為的民事法律行為的法律效果歸屬于被代理人。

　　(二)代理與相關概念的區別

　　1、代理與委托

　　委托與代理有如下區別：(1)行使權利的名義不同;(2)從事的事務不同。代理涉及的行為以意思表示為要素，故代理的一定是民事法律行為;委托不要求以“意思表示”為要素，因此委托從事的行為可以是純粹的事務性行為，如整理資料，打掃衛生等。(3)代理涉及三方當事人，即被代理人、代理人、第三人;委托則屬于雙方當事人之間的關系，即委托人、受托人。

　　2、代理與代表

　　代理與代表有如下區別：(1)代表人與被代表的主體之間是同一個民事主體;代理人與被代理人是兩個民事主體間的關系，是兩個獨立的民事主體。(2)代表人實施的民事法律行為就是被代表的主體實施的民事法律行為，因此不存在效力歸屬問題;代理人從事的法律行為不是被代理人的法律行為，只是其效力歸屬于被代理人。

　　3、代理與行紀

　　行紀與代理的區別體現在：(1)行紀是以行紀人自己的名義實施法律行為;代理是以被代理人的名義實施法律行為(2)行紀的法律效果先由行紀人承受，然后通過其他法律關系(如委托合同)轉給委托人;代理的法律效果直接歸屬被代理人享有。(3)行紀必為有償法律行為;代理既可為有償，亦可為無償。

　　【例題】下列各項行為中不屬于民事代理行為的是(　)

　　A、甲委托乙代理房產登記

　　B、丙受甲的委托出席合同簽字儀式

　　C、丁受甲的委托接受贈予

　　D、甲委托戊辦理納稅手續

　　答案：B

　　解析：B項不屬于民事代理行為，因為出席簽字儀式與簽字本身是有區別的。僅出席簽字儀式而并沒有簽字，故不構成代理。在ACD項中，代理人都有作出意思表示的過程，都構成代理。

　　(三)代理的種類

　　根據我國《民法通則》的規定，代理可分為以下幾種：委托代理、法定代理和指定代理。

　　提示：委托代理;授權委托書“授權不明”的，被代理人應當對第三人承擔合同責任，代理人對第三人負連帶責任。

　　二、代理權

　　(一)代理權概述

　　代理制度的核心內容，是代理權。代理權產生的根據，或基于法律規定，如法定代理;或基于人民法院或其他機關的指定，如指定代理;或基于被代理人的授權行為，如委托代理。

　　提示：委托代理中被代理人的授予權行為是一種單方法律行為，僅僅被代理人一方的意思表示，即可發生授權的效果。

　　(二)濫用代理權的行為

　　1、代理他人與自己進行民事活動(自己代理);

　　2、代理雙方當事人進行同一民事行為(雙方代理);

　　3、代理人與第三人惡意串通，損害被代理人的利益(代理人和第三人惡意串通)。

　　提示：代理人和第三人惡意串通，損害被代理人利益的，代理人應當承擔民事責任，第三人和代理人負連帶責任。

　　三、無權代理

　　(一)無權代理的情形一般包括：1、沒有代理權的代理行為;2、超越代理權的代理行為;3、代理權終止后的代理行為。

　　(二)無權代理的法律后果

　　《合同法》第48條規定，在無權代理情況下訂立的合同，屬于效力待定的合同。

　　解釋：效力待定的情況下，在合同成立時，處于一種待定的狀態既不能說有效，也不能說無效，從而分別區分于無效民事行為和可變更可撤銷的民事行為。

　　1、在效力待定的情況下，被代理人有追認和拒絕追認的權力，都屬于形成權，單方面的意思表示就可以發生法律效力。

　　2、相對人的保護

　　(1)催告。在被代理人追認前，相對人可以催告，請求被代理人對是否追認代理權作出明確的意思表示。根據法律規定，相對人可以催告被代理人在1個月內予以追認。被代理人未作表示的，視為拒絕追認。催告在性質上屬于意思通知行為，不屬于形成權。

　　(2)撤銷權。善意相對人在被代理人行使追認權之前，有權撤銷其對無權代理人已經作出的意思表示，此為撤銷權。

　　撤銷權的行使有兩個條件：①只有善意相對人才可以行使撤銷權。如果相對人知道或者應當知道無權代理人無權代理，則不能行使撤銷權。②撤銷權的行使必須是本人行使追認權之前。如果被代理人已經行使了追認權，則代理行為確定有效，此時善意相對人無撤銷權的行使。

　　四、表見代理

　　表見代理，指無權代理人的代理行為客觀上存在使相對人相信其有代理權的情況，且相對人主觀上為善意，因而可以向被代理人主張代理的效力。表見代理的構成要件：

　　1、代理人無代理權;2、相對人主觀上為善意;3、客觀上有使相對人相信無權代理人具有代理權的情形;4、相對人基于這個客觀情形而與無權代理人成立民事行為。

　　解釋：客觀上有使相對人相信無權代理人具有代理權的情形在實踐中，通常表現為：

　　(1)合同簽訂人持有被代理人的介紹信或蓋有印章的空白合同書，使得相對人相信其有代理權;(2)無權代理人此前曾被授予代理權，且代理期限尚未結束，但實施代理行為時代理權已經終止;(3)被代理人對第三人表示已將代理權授予他人，而實際并未授權。

　　提示：表見代理的法律效果：(1)表見代理對于本人來說，產生與有權代理一樣的效果;(2)表見代理對于相對人來說，既可以主張其為狹義無權代理，也可以主張其為表見代理。如果主張狹義無權代理，則相對人可以行使善意相對人的撤銷權，從而使得整個代理行為歸于無效。

　　【例題】甲公司業務經理乙長期在丙餐廳簽單招待客戶，餐費由公司按月結清。后乙因故辭職，月底餐廳前去結賬時，甲公司認為，乙當月的幾次用餐都是招待私人朋友，因而拒付乙所簽單的餐費。根據《合同法》的規定，下列選項中，正確的是( )。

　　A、甲公司應當付款

　　B、甲公司應當付款，乙承擔連帶責任

　　C、甲公司有權拒絕付款

　　D、甲公司應當承擔補充責任

　　答案：A

　　解析：行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止以后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效。

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