第五節 合同的擔保 $lesson$

　　一、合同擔保的基本理論

　　(一)擔保的特征

　　1、擔保是指法律規定或者當事人約定的保證合同履行、保障債權人利益實現的法律措施。

　　(1)從屬性; (2)補充性。

　　注意：從屬性的例外規定，如：最高額保證、最高額抵押、最高額質押，如：可以為將來存在的債權預先設定保證、抵押、質押。

　　(二)擔保方式

　　擔保方式有保證、抵押、質押、留置和定金等五種。另外還有一種重要的擔保方式就是反擔保。

　　(1)反擔保人可以是債務人，也可以是債務人之外的第三人。反擔保方式可以是債務人提供的抵押或者質押，也可以是第三人提供的保證、抵押或者質押。

　　(2)留置和定金不能作為反擔保方式。

　　(三)擔保合同無效

　　1、無效的擔保合同

　　(1)國家機關和以公益為目的的事業單位、社會團體違法提供擔保的，擔保合同無效。

　　(2)董事、高級管理人員違反公司章程的規定，未經股東大會或者董事會同意，以公司財產為他人提供擔保的，擔保合同無效。

　　2、對上市公司擔保合同的特殊規定

　　(1)上市公司對外擔保必須經董事會或股東大會審議。上市公司的《公司章程》應當明確股東大會、董事會審批對外擔保的權限及違反審批權限、審議程序的責任追究制度。

　　(2)應由股東大會審批的對外擔保，必須經董事會審議通過后，方可提交股東大會審批。須經股東大會審批的對外擔保，包括但不限于下列情形：上市公司及其控股子公司的對外擔?？傤~，超過最近一期經審計凈資產50%以后提供的任何擔保;為資產負債率超過70%的擔保對象提供的擔保;單筆擔保額超過最近一期經審計凈資產10%的擔保;對股東、實際控制人及其關聯方提供的擔保。

　　(3)股東大會在審議為股東、實際控制人及其關聯方提供的擔保議案時，該股東或受該實際控制人支配的股東，不得參與該項表決，該項表決由出席股東大會的其他股東所持表決權的半數以上通過。

　　(4)應由董事會審批的對外擔保，必須經出席董事會的2/3以上董事審議同意并做出決議。

　　3、擔保合同無效的法律責任

　　(1)主合同有效而擔保合同無效

　?、賯鶛嗳藷o過錯的，由債務人和擔保人對主合同債權人的經濟損失承擔連帶賠償責任;

　?、趥鶛嗳?、擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償債務部分的1/2。

　　(2)主合同無效而導致擔保合同無效

　?、贀Ｈ藷o過錯的，擔保人不承擔民事責任;

　　②擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償債務部分的1/3。

　　【例題】根據擔保法律制度的規定，擔保合同被確認無效時，債務人、擔保人、債權人有過錯的，應當根據其過錯各自承擔相應的民事責任。下列有關承擔民事責任的表述中，正確的是( )。

　　A、主合同有效而擔保合同無效，債權人無過錯的，債務人對主合同債權人的經濟損失承擔賠償責任，擔保人則不承擔賠償責任

　　B、主合同有效而擔保合同無效，債權人、擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的三分之一

　　C、主合同無效而導致擔保合同無效，擔保人無過錯則不承擔民事責任

　　D、主合同無效而導致擔保合同無效，擔保人有過錯的，應承擔的民事責任不超過債務人不能清償部分的二分之一

　　答案：C

　　3、主合同解除后，擔保人對債務人應當承擔的民事責任仍應承擔擔保責任。

　　4、法人的法定代表人超越權限訂立的擔保合同，除相對人知道或者應當知道其超越權限的以外，該代表行為有效。

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