第四節(jié) 擔(dān)保物權(quán)制度 $lesson$

　　一、擔(dān)保物權(quán)的特性

　　1、從屬性

　　(1)擔(dān)保物權(quán)不得與主債權(quán)分離而單獨轉(zhuǎn)讓。

　　(2)主債權(quán)全部消滅，擔(dān)保物權(quán)也歸于消滅;主債權(quán)部分消滅時，基于擔(dān)保物權(quán)的不可分性，擔(dān)保物權(quán)并不部分消滅。

　　2、不可分性

　　擔(dān)保物權(quán)的不可分性，是指擔(dān)保物的全部擔(dān)保債權(quán)的各部分以及擔(dān)保物的各部分擔(dān)保債權(quán)的全部。

　　(1)債權(quán)未受全部清償前，擔(dān)保權(quán)人可就擔(dān)保物的“全部”行使權(quán)利。

　　(2)債權(quán)部分消滅時，債權(quán)人仍就未清償部分的債權(quán)對擔(dān)保權(quán)的“全部”行使權(quán)利。

　　(3)擔(dān)保物部分滅失，殘存部分仍擔(dān)保債權(quán)全部。

　　3、物上代位性

　　擔(dān)保期間，擔(dān)保財產(chǎn)毀損、滅失或者被征收等，擔(dān)保物權(quán)人可以就獲得的保險金、賠償金或者補償金等優(yōu)先受償。

　　二、抵押

　　(一)抵押權(quán)的設(shè)定

　　訂立抵押合同時，抵押權(quán)人和抵押人不得約定在債務(wù)履行期限屆滿抵押權(quán)人未受清償時，抵押物的所有權(quán)直接歸債權(quán)人所有。但該條款的無效不影響抵押合同其他條款的效力。

　　提示：質(zhì)權(quán)人在債務(wù)履行期屆滿前，不得與出質(zhì)人約定債務(wù)人不履行到期債務(wù)時質(zhì)押財產(chǎn)歸債權(quán)人所有，但“流質(zhì)條款”的無效不影響質(zhì)押合同其他部分的效力。

　　1、抵押物。 可以抵押的財產(chǎn)：

　　(1)建筑物和其他土地附著物。

　　解釋：當(dāng)事人以農(nóng)作物和與其尚未分離的土地使用權(quán)同時抵押的，土地使用權(quán)部分的抵押無效(耕地不能抵押)。

　　(2)建設(shè)用地使用權(quán)。

　　提示：對于建筑和建設(shè)用地使用權(quán)的抵押，結(jié)合《物權(quán)法》第182條的規(guī)定，要注意幾點：(1)以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)同時抵押。以建設(shè)用地使用權(quán)抵押的，應(yīng)當(dāng)將抵押時該國有土地上的房屋同時抵押。即“地隨房走房隨地走，房地一體。”即使抵押人未依照前款規(guī)定建設(shè)用地使用權(quán)和建筑物一并抵押的，未抵押的財產(chǎn)視為一并抵押。(2)如果以城市房地產(chǎn)設(shè)定抵押的，土地上新增的房屋不屬于抵押物。抵押權(quán)實現(xiàn)時，可以依法將該土地上新增的房屋與抵押物一同變價，但對新增房屋的變價所得，抵押權(quán)人無權(quán)優(yōu)先受償。

　　(3)以招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權(quán)。

　　(4)生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品。

　　(5)正在建造的建筑物、船舶、航空器。

　　(6)交通運輸工具。

　　不能抵押的財產(chǎn)：

　　(1)土地所有權(quán);

　　(2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)，但法律規(guī)定可以抵押的除外。這里的例外有兩處：一是以招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權(quán)可以抵押。二是鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的建設(shè)用地使用權(quán)不得單獨抵押。以鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押。

　　(3)學(xué)校、醫(yī)院、幼兒園等以共益為目的的事業(yè)單位、社會團體的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施;

　　提示：當(dāng)事人以其教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施以外的財產(chǎn)為自身債務(wù)設(shè)定抵押的，人民法院可以認定抵押有效。

　　(4)所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭議的財產(chǎn);

　　(5)依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn)。

　　提示：已經(jīng)設(shè)定抵押的財產(chǎn)被查封、扣壓的，不影響抵押權(quán)的效力。

　　2、抵押登記

　　(1)登記是抵押權(quán)的生效條件(.必須登記的)

　　根據(jù)《物權(quán)法》的規(guī)定有：一、建筑物和其他土地附著物;二、建設(shè)用地使用權(quán);三、以招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權(quán);四、正在建造的建筑物。

　　提示：不動產(chǎn)的抵押必須辦理抵押物登記，抵押權(quán)自登記之日起設(shè)立。如果當(dāng)事人未辦理登記，只是抵押權(quán)未設(shè)立，但不影響抵押合同的生效。考生應(yīng)注意的是：抵押合同自簽訂之日起成立并生效，是否登記不影響抵押合同的生效，只影響抵押權(quán)的設(shè)立。

　　(2)登記為對抗第三人的效力(可以不登記)

　　生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品，正在建造的船舶、航空器，交通運輸工具設(shè)定抵押，或者以《物權(quán)法》規(guī)定的動產(chǎn)設(shè)定抵押，抵押權(quán)自抵押合同生效時設(shè)立。未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。因此，對這些財產(chǎn)是否進行抵押登記，完全由當(dāng)事人決定。抵押合同自簽訂之日起成立并生效，只是未登記的，不能對抗善意第三人。

　　舉例：甲企業(yè)以生產(chǎn)設(shè)備作為抵押向乙銀行貸款1000萬元，雙方4月1日簽訂了抵押合同，4月10日辦理了抵押登記。抵押合同的生效日期為4月1日，抵押權(quán)設(shè)立的時間為4月1日。但4月10日登記后，如果甲企業(yè)未經(jīng)乙銀行同意擅自轉(zhuǎn)讓抵押權(quán)，乙銀行可以對抗第三人;如果未經(jīng)登記，則不能對抗善意第三人。

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