第三節(jié)　代理制度

　　一、代理的基本理論

　　(一)代理的概念及特征

　　代理是指代理人在代理權限內，以被代理人的名義與第三人實施法律行為，由此產生的法律后果直接由被代理人承擔的一種法律制度。代理有三方當事人：代理人、被代理人和第三人。代理的特征：

　　1、代理行為是民事法律行為;

　　代理人從事的行為主要包括三類：(1)民事法律行為;(2)民事訴訟行為;(3)某些財政、行政行為、如代理專利申請、商標注冊、代理納稅。后面兩種實際上屬于準民事法律行為。

　　提示：具有人身性質的民事法律行為(如立遺囑、結婚等)、雙方當事人約定必須由本人親自實施的民事法律行為(如演出、發(fā)表演講等)不得代理。

　　解釋：立遺囑中有一種代書遺囑不是代理，是委托。代書遺囑的意思表示是立遺囑人的意思表示。

　　2、代理人以被代理人的名義為民事法律行為;

　　3、代理人在代理權限內“獨立”向第三人為意思表示;

　　4、代理人所為的民事法律行為的法律效果歸屬于被代理人。

　　(二)代理與相關概念的區(qū)別

　　1、代理與委托

　　委托與代理有如下區(qū)別：(1)行使權利的名義不同;(2)從事的事務不同。代理涉及的行為以意思表示為要素，故代理的一定是民事法律行為;委托不要求以“意思表示”為要素，因此委托從事的行為可以是純粹的事務性行為，如整理資料，打掃衛(wèi)生等。(3)代理涉及三方當事人，即被代理人、代理人、第三人;委托則屬于雙方當事人之間的關系，即委托人、受托人。

　　2、代理與代表

　　代理與代表有如下區(qū)別：(1)代表人與被代表的主體之間是同一個民事主體;代理人與被代理人是兩個民事主體間的關系，是兩個獨立的民事主體。(2)代表人實施的民事法律行為就是被代表的主體實施的民事法律行為，因此不存在效力歸屬問題;代理人從事的法律行為不是被代理人的法律行為，只是其效力歸屬于被代理人。

　　3、代理與行紀

　　行紀與代理的區(qū)別體現(xiàn)在：(1)行紀是以行紀人自己的名義實施法律行為;代理是以被代理人的名義實施法律行為(2)行紀的法律效果先由行紀人承受，然后通過其他法律關系(如委托合同)轉給委托人;代理的法律效果直接歸屬被代理人享有。(3)行紀必為有償法律行為;代理既可為有償，亦可為無償。

　　【例題】下列行為中，屬于代理行為的是( )。

　　A、代書遺囑行為

　　B、行紀行為

　　C、代人保管物品行為

　　D、保險公司業(yè)務員的攬保行為

　　答案：D

　　解析：代理行為是指代理人在代理權限內，以被代理人的名義與第三人實施法律行為。保險公司的業(yè)務員是在代理權限內，以保險公司的名義，獨立地、直接向投保人(第三人)進行攬保行為，由被代理人(保險公司)承擔保險合同責任屬于代理的行為，本題正確答案應為D。

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