第十五章債的履行和擔(dān)保

　　一、債權(quán)人的代位權(quán)

　　債權(quán)人的代位權(quán)，是指當(dāng)債務(wù)人怠于行使其對第三人享有的到期債權(quán)而害及債權(quán)人的債權(quán)時，債權(quán)人為保全自己的債權(quán)，可以自己的名義代位行使債務(wù)人對第三人的權(quán)利之權(quán)。轉(zhuǎn)自環(huán) 球 網(wǎng) 校edu24ol.com

　　1.成立要件

　　A債務(wù)人享有對于第三人的權(quán)利(債權(quán)，必須是非專屬于債務(wù)人本身的權(quán)利，專屬于債務(wù)人本身的權(quán)利不得為債權(quán)人代位行使(基于撫養(yǎng)關(guān)系、扶養(yǎng)關(guān)系、贍養(yǎng)關(guān)系、繼承關(guān)系產(chǎn)生的給付請求權(quán)和勞動報酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身傷害賠償請求權(quán))。);

　　B債務(wù)人怠于行使其權(quán)利(應(yīng)行使并且能行使而不行使其權(quán)利);

　　C債務(wù)已陷于遲延(即債權(quán)人的債權(quán)已到期);

　　D有保全債權(quán)的必要(對不特定的債權(quán)及金錢債權(quán)，應(yīng)以債務(wù)人陷入無資力為必要;對特定債權(quán)及其他與債務(wù)人資力無關(guān)的債權(quán)，則不以債務(wù)人陷入無資力為必要);

　　2.債權(quán)人的代位權(quán)的行使

　　債務(wù)人的多個債權(quán)人符合法律規(guī)定時均可行使代位權(quán)，可作共同原告;若一個債權(quán)人已經(jīng)行使了某項債權(quán)的代位權(quán)，其他債權(quán)人不得再行使代位權(quán)。

　　A條件：債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)合法;債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害;債務(wù)人的債權(quán)已到期;債務(wù)人的債權(quán)不屬于專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)。轉(zhuǎn)自環(huán) 球 網(wǎng) 校edu24ol.com

　　B債權(quán)人的代位權(quán)必須通過訴訟程序行使，訴訟中，次債務(wù)人為被告，債務(wù)人為第三人，債權(quán)人行使代位權(quán)的請求數(shù)額超過債務(wù)人所負(fù)債務(wù)額或者超過次債務(wù)人所負(fù)債務(wù)額，超出部分人民法院不予支持。

　　3.代位權(quán)行使的效力

　　債務(wù)人處于第三人的訴訟地位，次債務(wù)人履行清償義務(wù)，債權(quán)人與債務(wù)人之間債務(wù)關(guān)系消滅，債務(wù)人與次債務(wù)人之間債務(wù)關(guān)系亦消滅;

　　第三人(次債務(wù)人)在代位訴訟中享有的權(quán)利：向債權(quán)人主張自己對債務(wù)人的抗辯權(quán);債權(quán)人要求財產(chǎn)保全時，享有要求提供擔(dān)保的權(quán)利;第三人的義務(wù)：代位權(quán)有效成立，負(fù)有向債權(quán)人履行清償義務(wù);債權(quán)人勝訴，次債務(wù)人負(fù)擔(dān)訴訟費用;次債務(wù)人可以向債權(quán)人主張抵銷(突破債的相對性原則，效力涉及第三人)。

　　二、債權(quán)人的撤銷權(quán)

　　債權(quán)人對于債務(wù)人民為的危害債權(quán)的行為，可請求法院予以撤銷的權(quán)利。

　　1.債權(quán)人撤銷權(quán)成立要件：

　　A.客觀要件：

　　a須有債務(wù)人的行為：放棄(延展)其到期債權(quán)，無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)和以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)(以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓，以明顯不合理的高價收購，且受讓人或出讓人明知或應(yīng)當(dāng)知道該行為已經(jīng)或可能損害債權(quán)人的利益);

　　b債務(wù)人的行為有害債權(quán)(清償資力減少，如減少積極財產(chǎn)，增加消極財產(chǎn));

　　c債務(wù)人的行為必須以財產(chǎn)為標(biāo)的;

　　B.主觀要件：

　　有償行為場合，撤銷權(quán)的成立以債務(wù)人有惡意為要件。債務(wù)人以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)對債權(quán)造成損害的，行使撤銷權(quán)要求受讓人知情為要件。

　　無償行為的撤銷，僅使受益人失去無償所得的利益，并未損害其固有利益，于是法律首先保護(hù)受危害的債權(quán)人的利益。在有償行為中，債務(wù)人的惡意，為債權(quán)人撤銷的成立要件;受益人的惡意，為債權(quán)人撤銷權(quán)的行使要件。如果僅有債務(wù)人的惡意而受益人為善意時，不得撤銷他們之間的民事法律行為。(此時，債務(wù)人為被告，受益人為訴訟中第三人)

　　2.撤銷權(quán)行使的效力

　　債務(wù)人和受益人從行為開始失去法律約束力;

　　行使撤銷權(quán)的債權(quán)人的效力：行使撤銷權(quán)的債權(quán)人有權(quán)請求受益人向自己返還所受利益，并有義務(wù)將收取的利益加入債務(wù)人的一般財產(chǎn)，作為全體一般債權(quán)人的共同擔(dān)保，而無優(yōu)選受償之權(quán)。行使撤銷權(quán)的一切費用，有權(quán)向債務(wù)人或其他債權(quán)人請求償還(支付的律師費、差旅費等必要費用由債務(wù)人負(fù)擔(dān)，第三人有過錯，適當(dāng)分擔(dān))。

　　其他債權(quán)人的效力：撤銷行為取回財產(chǎn)或替代原財產(chǎn)的損害賠償，歸屬于全體一般債權(quán)人的共同擔(dān)保，債權(quán)人按債權(quán)比例分別受償。

　　例：甲代表群債權(quán)人(A，B，C)之一，甲借乙200萬，乙有房，值600萬，乙與妻達(dá)成離婚協(xié)議，協(xié)議包括債權(quán)債務(wù)分擔(dān)，房給妻并登記，乙一無所有，問：

　　1.此案中，債權(quán)人甲能否行使撤銷權(quán)?撤銷，辦理房產(chǎn)變更登記，產(chǎn)權(quán)為乙和丙，甲則可拍賣該房，以所得價款一半清償;

　　2.對離婚協(xié)議效力如何?離婚協(xié)議不能撤銷;

　　3.丙欠很多人的債，乙為孝子，繼承債務(wù)，此時對甲的債權(quán)影響，甲不能請求撤銷繼承，只能依債權(quán)平等性處理;

　　4.注意：撤銷之后債權(quán)人可直接要求將財產(chǎn)劃到甲賬上;

　　5.A，B，C可依次共同在財產(chǎn)未劃到甲帳戶上之前行使撤銷權(quán)(執(zhí)行之前)，執(zhí)行之后不能起訴甲。

　　三、債的擔(dān)保

　　(一)債的擔(dān)保概述

　　債的擔(dān)保，是促使債務(wù)人履行其債務(wù)，保障債權(quán)人的債權(quán)得以實現(xiàn)的法律措施。

　　1.擔(dān)保的種類：

　　人的擔(dān)保：一般保證人和連帶現(xiàn)任保證人;

　　物的擔(dān)保：抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)和優(yōu)先權(quán)，所有權(quán)保留(非典型，分期付款買賣);

　　金錢擔(dān)保：定金、押金;

　　反擔(dān)保：對擔(dān)保的擔(dān)保。反擔(dān)保的方式，可以是債務(wù)人提供的低押或質(zhì)押，也可以是其他人提供的保證、抵押或質(zhì)押。留置權(quán)不能為反擔(dān)保方式(擔(dān)保法規(guī)定，反擔(dān)保發(fā)生于約定，而留置權(quán)發(fā)生于法定)

　　甲借乙錢，丙為乙以房抵押擔(dān)保并登記生效，現(xiàn)甲將債權(quán)轉(zhuǎn)給丁，抵押擔(dān)保是否要辦理變更登記?不需要登記，自然轉(zhuǎn)移。

　　2.債的擔(dān)保的法律性質(zhì)：從屬性、補充性、保障債權(quán)實現(xiàn)性。

　　3.擔(dān)保合同：

　　下列擔(dān)保合同無效：

　　a國家機(jī)關(guān)和以公益事業(yè)為目的的社會團(tuán)體，違反法律規(guī)定提供擔(dān)保的，擔(dān)保合同無效;

　　b董理、經(jīng)理違反《公司法》第60條規(guī)定，以公司資產(chǎn)為本公司股東或者其他個人的債務(wù)提供擔(dān)保，擔(dān)保合同無效;

　　c以法律、法規(guī)禁止流通的財產(chǎn)和不可轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)設(shè)立擔(dān)保的，擔(dān)保合同無效;

　　d未經(jīng)國家有關(guān)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)或登記對外擔(dān)保的，或為境外機(jī)構(gòu)向境內(nèi)債權(quán)人提供擔(dān)保的，對外擔(dān)保合同無效;

　　e為外資企業(yè)注冊資本、外方投資部分的對外債務(wù)提供擔(dān)保，擔(dān)保合同無效;

　　f無權(quán)經(jīng)營外匯擔(dān)保業(yè)務(wù)的金融機(jī)構(gòu)、無外匯收入的非金融性質(zhì)的企業(yè)法人提供外匯擔(dān)保，擔(dān)保合同無效;

　　g主合同變更或債權(quán)人將對外擔(dān)保合同項下的權(quán)利轉(zhuǎn)讓，未經(jīng)擔(dān)保人同意和國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，擔(dān)保人不再承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，但法律、法規(guī)另有規(guī)定的除外。

　　主合同有效，而擔(dān)保合同無效，債權(quán)人無過錯的，擔(dān)保人與債務(wù)人對主合同債權(quán)人的經(jīng)濟(jì)損失承擔(dān)賠償責(zé)任。債權(quán)人、擔(dān)保人有過錯的，擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的部分不能超過債務(wù)人不能清償部分的1/2.主合同無效而導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效，擔(dān)保人不承擔(dān)民事責(zé)任，但擔(dān)保人有過錯的，擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任部分不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的1/3.擔(dān)保人因無效擔(dān)保合同向債權(quán)人承擔(dān)賠償責(zé)任后，可以向債務(wù)人追償，或者在承擔(dān)賠償責(zé)任的范圍內(nèi)，要求有過錯的反擔(dān)保人承擔(dān)責(zé)任。

　　(二)保證，指第三人(保證人)和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行其債務(wù)時，該第三人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的擔(dān)保方式。

　　1.法律性質(zhì)：

　　A附從性：成立、范圍和強度上的附從性，移轉(zhuǎn)上的附從性(保證期間，債權(quán)人依法將主債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人的，保證人在原保證擔(dān)保的范圍內(nèi)繼續(xù)承擔(dān)保證責(zé)任，另有約定，按照約定)，變更、消滅上的附從性(債權(quán)人和債務(wù)人協(xié)議變更主合同，應(yīng)當(dāng)取得保證人的同意，未經(jīng)保證人書面同意的，保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任，保證合同另有約定的，按約定)。

　　張某向王某借款1萬元，約定年息為15%，并由李某提供了保證。現(xiàn)王某欲將該債權(quán)移轉(zhuǎn)給宋某，在原保證合同債權(quán)移轉(zhuǎn)并無任何約定的情況下，下列哪一選項所述的內(nèi)容是正確的?( )

　　A.如果該債權(quán)發(fā)生移轉(zhuǎn)，李某即免除了保證責(zé)任

　　B.如果該債權(quán)發(fā)生移轉(zhuǎn)，李某應(yīng)在原保證擔(dān)保的范圍內(nèi)繼續(xù)承擔(dān)保證責(zé)任

　　C該債權(quán)的移轉(zhuǎn)必須得到李某的同意，李某才在原保證擔(dān)保的范圍內(nèi)繼續(xù)承擔(dān)責(zé)任

　　D該債權(quán)發(fā)生移轉(zhuǎn)并由王某通知了李某后，李某即在原保證擔(dān)保的范圍內(nèi)繼續(xù)承擔(dān)保證責(zé)任

　　[參考答案] B債務(wù)轉(zhuǎn)讓需保證人同意

　　B獨立性：

　　C補充性：一般保證(先由主債務(wù)人履行其債務(wù)，其不能履行時者由保證人承擔(dān)保證責(zé)任，享有先訴抗辯權(quán)(不享有先訴抗辯權(quán)的例外：債務(wù)人住所變更，致使債權(quán)人要求其履行債務(wù)發(fā)生重大困難的(債務(wù)人下落不明、移居境外，且無財產(chǎn)可供執(zhí)行);人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件，中止執(zhí)行程序的;保證人以書面形式放棄前款規(guī)定的權(quán)利的))和連帶責(zé)任保證(不享有先訴抗辯權(quán))。

　　例一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或仲裁，并就債務(wù)人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，對債權(quán)人可以拒絕承擔(dān)保證責(zé)任。有下列哪些情形之一的，保證人不得行使上述權(quán)利?( ABD )

　　A.債務(wù)人住所變更，致債權(quán)人要求其履行債務(wù)發(fā)生重大困難的

　　B.人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件，中止執(zhí)行程序的

　　C.保證人放棄債務(wù)人對債務(wù)的抗辯權(quán)的

　　D.保證人以書面形式放棄上述規(guī)定權(quán)利的[參考答

　　2.保證合同

　　單務(wù)合同、無償合同、諾成性合同(協(xié)商一致成立，不需另交付標(biāo)的物)、要式合同、附從合同，債務(wù)人與保證人之間是委托合同

　　保證人一般應(yīng)具有行為能力和償債能力，不具有完全代償能力的法人，其他組織或自然人，以保證人的身份訂立保證合同后，又以自己沒有代償能力要求免除保證責(zé)任的，人民法院不予支持。

　　A保證人的主體：

　　1、自然人：償債能力有無并不是充當(dāng)保證人的條件。

　　2、法人(企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)，職能部門因其主體資格、清償能力等方面的原因，不宜充任保證人)

　　(1)職能機(jī)構(gòu)，企業(yè)法人的職能機(jī)構(gòu)簽訂的保證合同無效，其要承擔(dān)締約過失責(zé)任;

　　(2)分支機(jī)構(gòu)

　　A.分支機(jī)構(gòu)經(jīng)法人書面授權(quán)，可以在授權(quán)范圍內(nèi)以自己名義提供保證;

　　B.法人授權(quán)不明時分支機(jī)構(gòu)對全部債務(wù)承擔(dān)保證責(zé)任;

　　C.沒有授權(quán)或超出授權(quán)范圍等，分支機(jī)構(gòu)的保證無效，承擔(dān)締約過失責(zé)任;

　　(3)董事、經(jīng)理

　　董事、經(jīng)理不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務(wù)提供擔(dān)保。

　　3、國家機(jī)關(guān)

　　(1)國家機(jī)關(guān)不得為保證人

　　(2)經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)為使用外國政府或者國際經(jīng)濟(jì)組織貸款進(jìn)行轉(zhuǎn)貸的除外。

　　在實踐中有多大責(zé)任就應(yīng)承擔(dān)多大責(zé)任，但執(zhí)行的時候，是以國家機(jī)關(guān)的預(yù)算外資金和行政節(jié)余為限

　　4、事業(yè)單位、社會團(tuán)體

　　(1)公益性的事業(yè)單位、社會團(tuán)體原則上不能充當(dāng)保證人;

　　(2)從事經(jīng)營活動的事業(yè)單位、社會團(tuán)體可以充當(dāng)保證人。

　　5、其它組織，包括營業(yè)執(zhí)照的合伙企業(yè)、獨資企業(yè)、聯(lián)營企業(yè)、鄉(xiāng)鎮(zhèn)街道村辦企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)、經(jīng)民政部門核準(zhǔn)登記的社會團(tuán)體。

　　B保證合同的內(nèi)容和形式

　　保證的方式：保證的方式有：一般保證;連帶責(zé)任保證。當(dāng)事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責(zé)任保證承擔(dān)保證責(zé)任。

　　兩個以上保證人對同一債務(wù)同時或者分別提供保證時，各保證人與債權(quán)人沒有約定保證份額的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為連帶共同保證。連帶共同保證的保證人以其相互之間約定各自承擔(dān)的份額對抗債權(quán)人的，人民法院不予支持。

　　1、共同保證分為按份共同保證和連帶共同保證：

　　(1)共同保證的各個保證人與主債權(quán)人約定了保證份額，則各個保證人對主債權(quán)人的保證之債為按份之債;

　　(2)如果沒有約定保證份額，則保證人之間承擔(dān)法定的連帶之債;

　　(3)在連帶共同保證之下，各個保證人內(nèi)部之間還是有份額的，只不過不能以之對抗債權(quán)人;他們之間的份額若有約定的從約定，無約定則推定為平均分擔(dān)。

　　2、注意區(qū)分共同保證人之間的連帶責(zé)任與連帶責(zé)任保證：

　　(1)連帶共同保證的連帶責(zé)任關(guān)系是發(fā)生在各個保證人之間的;

　　(2)連帶責(zé)任保證的連帶責(zé)任關(guān)系是發(fā)生在保證人與主債務(wù)人之間的;

　　(3)在共同保證下，保證人對債務(wù)人的保證方式既可為一般保證，也可分連帶保證，保證人仍應(yīng)依其保證的方式享有相應(yīng)的權(quán)利。

　　例甲向乙借款12萬元，丙、丁、戊為連帶保證人。借款期屆滿，甲無力償還債務(wù)，丙代為償還了12萬元。對此，丙可以取得下列哪些權(quán)利?

　　A.可以請求甲償還12萬元。

　　B.可以請求丁、戊償還各自應(yīng)負(fù)擔(dān)的4萬元

　　C.可先請求甲償還，不足部分再向、戊請求償還

　　D.可以請求丁、戊償還各自應(yīng)負(fù)擔(dān)的4萬元，并可同時請求甲償還4萬元

　　ABD.本題考連帶保證責(zé)任的承擔(dān)。

　　《擔(dān)保法》第18條規(guī)定：“(第1款)當(dāng)事人在保證合同中約定保證人與債務(wù)人對債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的，為連帶責(zé)任保證。(第2款)連帶責(zé)任保證的債務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期屆滿沒有履行債務(wù)的，債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任。”《擔(dān)保法》第31條規(guī)定：“保證人承擔(dān)保證責(zé)任后，有權(quán)向債務(wù)人追償。”丙承擔(dān)保證責(zé)任后，他便取代原債權(quán)人成為新的債權(quán)人，既有權(quán)向債務(wù)人追償，亦有權(quán)請求其他保證人在其各自保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任。ABD當(dāng)選。《擔(dān)保法解釋》第20條第2款規(guī)定：“連帶共同保證的保證人承擔(dān)保證責(zé)任后，向債務(wù)人不能追償?shù)牟糠郑筛鬟B帶保證人按其內(nèi)部約定的比例分擔(dān)。沒有約定的，平均分擔(dān)。”據(jù)此，丙不能就所有不足部分向丁、戊請求償還，而應(yīng)該平均分擔(dān)不能獲得甲的償還的風(fēng)險。C不選。

　　保證的期間：

　　一般保證的保證人與債權(quán)人未約定保證期間的，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起六個月。在合同約定的保證期間和前款規(guī)定的保證期間，債權(quán)人未對債務(wù)人提起訴訟或者申請仲裁的，保證人免除保證責(zé)任;債權(quán)人已提起訴訟或者申請仲裁的，保證期間適用訴訟時效中斷的規(guī)定(依最高法院的司法解釋，保證期間與保證合同的訴訟時效不同。保證期間是除斥期間，不因任何事由發(fā)生中斷、中止、延長的法律后果)。

　　連帶責(zé)任保證的保證人與債權(quán)人未約定保證期間的，債權(quán)人有權(quán)自主債務(wù)履行期屆滿之日起六個月內(nèi)要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。在合同約定的保證期間和前款規(guī)定的保證期間，債權(quán)人未要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，保證人免除保證責(zé)任。

　　保證期間不因任何事由發(fā)生中斷、中止、延長的法律后果。

　　保證合同約定的保證期間早于或者等于主債務(wù)履行期限的，視為沒有約定，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起六個月。

　　保證合同約定保證人承擔(dān)保證責(zé)任直至主債務(wù)本息還清時為止等類似內(nèi)容的，視為約定不明，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起二年。

　　主合同對主債務(wù)履行期限沒有約定或者約定不明的，保證期間自債權(quán)人要求債務(wù)人履行義務(wù)的寬限期屆滿之日起計算

　　一般保證的債權(quán)人在保證期間屆滿前對債務(wù)人提起訴訟或者申請仲裁的，從判決或者仲裁裁決生效之日起，開始計算保證合同的訴訟時效。

　　連帶責(zé)任保證的債權(quán)人在保證期間屆滿前要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，從債權(quán)人要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任之日起，開始計算保證合同的訴訟時效。

　　一般保證中，主債務(wù)訴訟時效中斷，保證債務(wù)訴訟時效中斷;連帶責(zé)任保證中，主債務(wù)訴訟時效中斷，保證債務(wù)訴訟時效不中斷。

　　一般保證和連帶責(zé)任保證中，主債務(wù)訴訟時效中止的，保證債務(wù)的訴訟時效同時中止。

　　注意區(qū)分保證期間與保證債務(wù)訴訟時效：在保證期間內(nèi)債權(quán)人引發(fā)保證人的保證責(zé)任，債權(quán)人與保證人之間就產(chǎn)生了債權(quán)債務(wù)關(guān)系，而關(guān)于這種債的訴訟時效就是保證訴訟時效――2年。一般保證與連帶責(zé)任保證的訴訟時效在起算點、中斷、中止上是有很大差別的。

　　保證合同的形式：

　　采用書面形式。保證人在債權(quán)人與被保證人簽訂的訂有保證條款的主合同上，以保證人的身份簽字或者蓋章;或者主合同中雖沒有保證條款，但保證人在主合同上以保證人的身份簽字或蓋章的，視為保證合同的成立。

　　3.保證與物保

　　同一債權(quán)既有保證又有物的擔(dān)保的，保證人對物的擔(dān)保以外的債權(quán)承擔(dān)保證責(zé)任。

　　債權(quán)人放棄物的擔(dān)保的，保證人在債權(quán)人放棄權(quán)利的范圍內(nèi)免除保證責(zé)任。

　　《解釋》第三十八條 同一債權(quán)既有保證又有第三人提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人可以請求保證人或者物的擔(dān)保人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。當(dāng)事人對保證擔(dān)保的范圍或者物的擔(dān)保的范圍沒有約定或者約定不明的，承擔(dān)了擔(dān)保責(zé)任的擔(dān)保人，可以向債務(wù)人追償，也可以要求其他擔(dān)保人清償其應(yīng)當(dāng)分擔(dān)的份額。

　　同一債權(quán)既有保證又有物的擔(dān)保的，物的擔(dān)保合同被確認(rèn)無效或者被撤銷，或者擔(dān)保物因不可抗力的原因滅失而沒有代位物的，保證人仍應(yīng)當(dāng)按合同的約定或者法律的規(guī)定承擔(dān)保證責(zé)任。

　　債權(quán)人在主合同履行期屆滿后怠于行使擔(dān)保物權(quán)，致使擔(dān)保物的價值減少或者毀損、滅失的，視為債權(quán)人放棄部分或者全部物的擔(dān)保。保證人在債權(quán)人放棄權(quán)利的范圍內(nèi)減輕或者免除保證責(zé)任。

　　1、同一債權(quán)既有保證又有物保時，可分為兩種情況：

　　(1)物保是由債務(wù)人自己提供的，此時物保優(yōu)先于人保，保證人對物保以外的債權(quán)承擔(dān)保證責(zé)任;

　　(2)物保是由第三人提供時，物保與人保處于同一地位，如果他們之間無約定的的話，應(yīng)該平均分擔(dān)。

　　2、債權(quán)人放棄物保的，保證人相應(yīng)免責(zé)。

　　3、物保無效、被撤銷或因不可抗力滅失而沒有代位物時：

　　(1)有約定的，保證人按約定的份額承擔(dān)保證責(zé)任;

　　(2)無約定的，成立連帶關(guān)系，保證人要承擔(dān)全部責(zé)任。

　　保證人的求償權(quán)，保證人承擔(dān)保證責(zé)任完畢時起算2年。

　　4.保證責(zé)任的消滅

　　保證欺詐可分四種情況

　　1、主合同債權(quán)人采取欺詐、脅迫等手段的，保證無效;

　　2、主合同債務(wù)人采取欺詐、脅迫等手段且債權(quán)人知情的，保證無效;

　　3、主合同債權(quán)人與債務(wù)人雙方串通的，保證無效;

　　4、債務(wù)人與保證人共同欺騙債權(quán)人的，債權(quán)人可以請求人民法院予以撤銷并要求他們承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

　　注意第1、2項中欺詐、脅迫的保證合同是無效合同，并不適用《合同法》的可變更、可撤銷合同，還應(yīng)注意第4項只能是可撤銷的合同。

　　C.保證合同約定，債權(quán)人轉(zhuǎn)讓其債權(quán)時，保證責(zé)任免除，應(yīng)依其約定;

　　D.保證期間，債權(quán)人許可債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)，未經(jīng)保證人同意，保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任;

　　E.債權(quán)人與債務(wù)人協(xié)議變更主合同，但未經(jīng)保證人同意，如果變更加重了債務(wù)人的債務(wù)的，保證人對加重部分不承擔(dān)保證責(zé)任。如果對主合同的變動減輕了債務(wù)人的債務(wù)的，保證人仍應(yīng)當(dāng)對變更后的合同承擔(dān)保證責(zé)任。債權(quán)人與債務(wù)人對主合同的履行期限作了變動，未經(jīng)保證人書面同意的，保證期間為原合同約定或者法律規(guī)定的期間。主合同當(dāng)事人雙方協(xié)議以新貸償還舊貸，除保證人知道或應(yīng)當(dāng)知道的外，保證人不承擔(dān)保證責(zé)任。但新貸與舊貸系同一保證人保證的，保證人仍承擔(dān)保證責(zé)任。變更借款用途，承擔(dān)保證責(zé)任，除非合同中寫明變更用途不再承擔(dān)責(zé)任。

　　例：乙借給甲100萬，丙為保證人，丁為抵押人，以價值100萬房子抵押。

　　問：房子被水沖走，保證人承擔(dān)多大的責(zé)任?保證人可向甲追償，能否要求丁分?jǐn)?不行抵押物因不可抗力滅失，抵押權(quán)消滅;

　　丁房子賣了150萬，可否不向丙清償，直接以丁150萬清償?可以，丁可向甲或丙追償;

　　乙和甲協(xié)議解除丁的抵押權(quán)，保證人則享有拒絕權(quán)，享有免除相應(yīng)債務(wù)的權(quán)利。

　　四、定金

　　定金的成立，不僅須有雙方當(dāng)事人的合意，而且應(yīng)有定金的現(xiàn)實交付，具有實踐性(非諾成性合同)。

　　定金的成立必須有書面定金合同。合同中必須明確寫明“定金”字樣。合同條款中，寫明留置金、擔(dān)保金、保證金、訂約金、押金或訂金等，未約定定金性質(zhì)的，不按定金處理。

　　定金不得超過主合同標(biāo)的額的20%，超過部分不按定金處理。

　　當(dāng)事人一方不履行合同或拒絕履行合同時，適用定金罰則，即給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金;收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。

　　司法實踐中，因當(dāng)事人一方遲延履行或者其他違約行為，致使合同目的不能實現(xiàn)的，也可適用定金罰則，但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。當(dāng)事人一方不完全履行合同的，應(yīng)當(dāng)按照未履行部分所占合同約定內(nèi)容的比例適用定金罰則。

　　同一合同中，既有定金條款，又有違約金條款，只能由非違約方選擇行使，不能同時并用。(行使違約金條款時定金以不當(dāng)?shù)美颠€)

　　輕微違約，不適用定金罰則;根本性違約情況下，適用定金罰則是可以的。

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