第十二章 擔保物權

　　擔保物權，指與用益物權相對應的他物權，指的是為確保債權的實現(xiàn)而設定的，以直接取得或者支配特定財產的交換價值為內容的權利。

　　一、特征

　　1、擔保物權以確保債務的履行為目的。轉自環(huán) 球 網 校edu24ol.com

　　2、擔保物權是在債務人或第三人的特定財產上的權利。

　　3、擔保物權以支配擔保物的價值為內容，屬于物權的一種。

　　4、擔保物權具有從屬性和不可分性。從屬性，指擔保物權以主債的成立為前提，隨主債的轉移而轉移，并隨主債的消滅而消滅。

　　不可分性：擔保物權所擔保的債權的債權人得就擔保物的全部行使其權利。債權一部分消滅，如清償、讓與，債權人仍就未清償債權部分對擔保物全部行使權利;擔保物一部分滅失，殘存的部分仍擔保債權全部;分期履行的債權，已屆履行期的部分未履行時，債權人就全部擔保物有優(yōu)先受償權;擔保物權設定后，擔保物價格上漲，債務人就無權要求減少擔保物，反之，擔保物價格下跌，債務人也無提供補充擔保的義務。

　　二、抵押權

　　抵押權是對于債務人或第三人不移轉占有而供擔保的不動產及其他財產(動產和不動產)，優(yōu)先清償其債權的權利。

　　1、抵押權的設立

　　(1)、抵押合同的內容

　　當事人簽訂的抵押合同一般應當包括以下內容：

　　a被擔保的主債權的種類和數(shù)額;

　　b債務人履行債務的期限;

　　c抵押物的名稱、數(shù)量、質量、狀況、所在地、所有權權屬或使用權權屬(抵押財產一定要確定);

　　d抵押擔保的范圍;

　　e當事人認為需要約定的其他事項。

　　雙方當事人約定抵押期限是無效的，抵押權是物權，不受抵押期限限制。

　　登記部門規(guī)定的抵押期限也不具有效力。

　　(2)、抵押登記

　　A.應當辦理抵押物登記的情況及登記部門：轉自環(huán) 球 網 校edu24ol.com

　　a.以無地上定著物的土地使用權抵押的，為核發(fā)土地使用權證書的土地管理部門。

　　b.以城市房地產或者鄉(xiāng)(鎮(zhèn))、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，為縣級以上地方人民政府規(guī)定的部門。縣級以上地方人民政府對登記部門未作規(guī)定，當事人在土地管理部門或者房產管理部門辦理了抵押物登記手續(xù)，法院可以確認其登記的效力。

　　c.以林木抵押的，為縣級以上林木主管部門。

　　d.以航空器、船舶、車輛抵押的，為運輸工具的登記部門。

　　e.以企業(yè)的設備(指生產性機器設備，不是指消費性機器設備)和其他動產抵押的，為財產所在地的工商行政管理部門。

　　注意：登記是抵押合同生效的要件(合同法);登記是抵押權發(fā)生效力的要件(物權法);

　　當事人以上述之外的其他財產抵押的，可以自愿辦理抵押物登記，登記部門為抵押人所在地區(qū)的公證部門，當事人不辦理抵押物登記的抵押合同自簽訂之日起生效，但不得對抗第三人。

　　B.不得抵押的財產：

　　a.土地所有權。

　　b.耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權。但以下兩種情況可以抵押：

　　(1)抵押人依法承包并經發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權。

　　(2)鄉(xiāng)(鎮(zhèn))、村企業(yè)的土地使用權不得單獨抵押。以鄉(xiāng)(鎮(zhèn))、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內的土地使用權同時抵押。

　　c.學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體的教育設施、醫(yī)療衛(wèi)生設施和其他社會公益設施;以其教育設施、醫(yī)療衛(wèi)生設施和其他社會公益設施以外的財產為自身債務設定抵押的，法院可以認定抵押有效。

　　d.所有權、使用權不明或者有爭議的財產。e.依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產。

　　f.依法不得抵押的其他財產。 青苗可以抵押

　　B.辦理抵押物登記應提供的文件：

　　a.主合同和抵押合同。b.抵押物的所有權或者使用權證書。

　　C.抵押物登記記載的內容與抵押合同約定的內容不一致的，以登記記載的內容為準。

　　D.抵押合同的規(guī)定：

　　一般規(guī)定：

　　a.抵押人和抵押權人應當以書面形式訂立抵押合同。

　　b.訂立抵押合同時，抵押權人和抵押人在合同中不得約定在債務履行期屆滿抵押權人未受清償時，抵押物的所有權轉移為債權人所有。有此內容的，該內容無效，但該內容的無效不影響抵押合同其他部分內容的效力。

　　抵押合同的生效時間：

　　a.登記生效：

　　(1)應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。

　　(2)法律規(guī)定登記生效的抵押合同簽訂后，抵押人違背誠實信用原則拒絕辦理抵押登記致使債權人受到損失的，抵押人應當承擔賠償責任。

　　抵押人向債權人交付權利憑證的，可以認定債權人對該財產有優(yōu)先受償權

　　b.簽定生效：

　　(1)當事人以無須辦理抵押物登記的財產抵押的，可以自愿辦理抵押物登記，抵押合同自簽訂之日起生效。

　　(2)當事人未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人。

　　(3)當事人辦理抵押物登記的，登記部門為抵押人所在地的公證部門。

　　2.抵押權當事人的權利

　　(一)抵押人的權利

　　抵押人在其財產設定抵押后，仍然享有對抵押物的使用、收益和處分權。

　　A雖然抵押人一般享有抵押物的孳息，但債務履行期屆滿，債務人不履行債務致使抵押物被人民法院扣押的，自扣押之日起，抵押權人有權收取抵押物的自然孳息以及抵押人就抵押物可以收取的法定孳息。抵押權人未將扣押事實通知應當清償法定孳息的義務人，抵押權的效力不及于該孳息。

　　自扣押之日起抵押權人收取的由抵押物分離的天然孽息和法定孽息，先清償收取孽息的費用;然后清償主債權的利息;最后才清償主債權。

　　B抵押人的處分權：除了對抵押物進行有益的保存、改良行為外，抵押人一般不得對抵押物進行事實上處分。而法律上的處分由于抵押權具有優(yōu)先的性質，所以抵押人仍可行使其法律上的處分權。

　　a仍可就抵押物為他人設定抵押權，財產抵押后，該財產的價值大于所擔保債權的余額部分，可以再次抵押。同一抵押物有數(shù)個抵押權，如果抵押合同以登記生效，則按抵押物登記的先后順序清償;順序相同的，按照債權比例清償。如果抵押合同自簽訂之日起生效，該抵押物已登記的，按登記的先后順序清償，未登記的，按照合同生效時間的先后順序清償;順序相同的，按照債權比例清償。已抵押物已登記的先于未登記的受償。

　　b 仍可轉讓抵押物。抵押期間，抵押人轉讓已辦理登記的抵押物的，應當通知抵押權人并告知受讓人轉讓物已抵押的情況。抵押人未通知抵押權人或者未告知受讓人的，轉讓行為無效。抵押人轉讓抵押物的價款明顯低于其價值，抵押權人可以要求抵押人提供相應的擔保，抵押人不提供的，不得轉讓抵押物。抵押人轉讓抵押物所得的價款，應當向抵押權人提前清償所擔保的債權或向與抵押權人約定的第三人提存。(贈予：保護抵押權;拋棄：抵押人無權拋棄抵押物，有妥善保管抵押物的義務，無拋棄權)

　　(二)抵押權人的權利

　　抵押物的保全。由于抵押權人并不直接占有抵押物，法律賦予抵押權人保全抵押物的權利。如果因抵押人的行為使抵押物價值減少時，抵押權人有權要求抵押人恢復抵押物的價值，或者提供與減少的價值相當?shù)膿?提存抵押物、拍賣抵押物)。抵押人對抵押物價值的減少無過錯的，抵押權人有權在抵押人因損害而得到賠償?shù)姆秶鷥纫筇峁！５盅何镂礈p少的部分，仍作為債權的擔保。(抵押物因不抗力滅失，①有保險，抵押權人對保險金享有物上請求權;②無保險，不能要求抵押人再提供抵押(法律的公平原則))

　　3.抵押權的實現(xiàn)

　　實現(xiàn)的要件：須抵押權有效存在;須債務已屆清償期。

　　實現(xiàn)的方法：拍賣(城市房地產抵押合同簽訂后，土地上新增的房屋不屬于抵押物。需要拍賣該抵押房地產時，可以將該土地上新增的房屋與抵押物一起拍賣，但對拍賣新增房屋所得，抵押權人無權受償);折價;變賣。

　　已抵押物所得價款受償總遵循登記在先的原則，但同一天不存在先后問題。

　　抵押權的實現(xiàn)與訴訟時效：

　　民法通則的訴訟時效只適用于權利受到侵害時的請求權，因而抵押權不因訴訟時效屆滿而消滅。擔保法釋規(guī)定，擔保物權所擔保的債權的訴訟時效結束后，擔保物權人在訴訟時效結束后的兩年(除斥期間)內行使擔保物權。

　　4.特殊抵押權

　　(一)共同抵押：為同一債權就數(shù)個物設定的抵押。

　　1.如果限定了各個抵押物的負擔金額，應當按照當事人的約定，就各個抵押物的賣得價金分別就其負擔金額進行清償。如甲對乙享有債權20萬，在乙房屋上設定抵押權12萬，同時在丙房屋設定8萬，拍賣時應當將乙和丙的房屋一起拍賣。

　　2.如果未限定各個抵押物的負擔金額，抵押權人原則上可以任意就設定共同抵押的某個抵押物的賣得價金受償。

　　(二)最高額抵押(對于將來發(fā)生的債權，預先確定一最高的限度，設定抵押權。最高額抵押的主合同債權不得轉讓)、財團抵押

　　三、質權

　　質權：為了擔保債權的履行，債務人或第三人將其動產或權利移交債權人占有，當債務人不履行債務時，債權人有就其占有的財產優(yōu)先受償?shù)臋嗬?動產物權，占有標的物為成立要件)

　　典當行之營業(yè)質：債務人以一定的財物(稱為當物或質物)交付于債權人(當鋪)作擔保，向債權人借貸一定數(shù)額的金錢，于一定期限(回贖期限)內，債務人清償債務后即取回擔保物;期限屆滿后，債務人不清償時，擔保物即為債權人所有，或債權人以當物的價值優(yōu)先受償。

　　營業(yè)質不同于典權，典權性質為用益物權。營業(yè)質不同于質權，質權中禁止當事人約定在債務履行期屆滿質權人未受清償時，質物的所有權移轉為質權人所有，營業(yè)質不受此限制。

　　1.動產質權

　　A.設立：質權合同為書面合同，還為要物合同，生效要件：質物移交。

　　B.動產質權當事人的權利和義務

　　質權人的權利：①占有質物;②收取孳息(合同另有約定的除外，收取的孳息應當先充抵收取孳息的費用，質權人并不當然取得孳息的所有權，而是就孳息取得質權。孳息為金錢的，可直接用于清償，不是金錢的，可以與出質人協(xié)議就其折價或變賣所得優(yōu)先受償。);③質權的保全(有損壞或減價的可能時，質權人可以要求出質人提供擔保，不提供的，質權人可以拍賣或變賣質物);④優(yōu)先受償;⑤擔保法釋不允許責任轉質(未經過出質人同意將質物轉質他人是法律禁止，是無效的)，承諾轉質(質權人轉質經過出質人同意)允許;⑥質權人對質不享有使用權，除非保存質物的需要，若使用則為不當?shù)美?⑦質權適用善意取得(抵押權不適用);⑧保管費，有約定則約定優(yōu)先，無約定則不收取。

　　出質人的權利：質權人因保管不善致使質物毀損滅失時，有權要求質權人承擔民事責任。

　　2.權利質權

　　權利質權的標的是權利：必須是財產權(人格權、人身權不能轉讓);必須是可讓與的財產權;必須是不違背質權性質的財產權(不動產原則不能設定質權)。

　　A.匯票、本票、支票、存單、倉單、提單等物權憑證;

　　B.依法可轉讓的股份、股票(股東大會還由出質人出席，質權人不能取得股東身份權);

　　C.依法可轉讓的商標專用權、專利權、著作權中的財產權(出質時，出質人與質權人應當訂立書面合同，并向管理部門辦理出質登記，質權合同自登記之日起生效)

　　四、留置權

　　擔保物權，債權人留置債務人動產的權利。

　　留置權法定，依法律規(guī)定而產生，不依當事人之間協(xié)議而設定的。擔保法規(guī)定，因保管合同、運輸合同、加工承攬合同(合同法規(guī)定，行紀合同)發(fā)生的債權，債權人有留置權，但當事人可以在合同中約定不得留置的物。

　　1.留置權的取得：

　　積極要件：須債權人占有債務人的動產;須債權已屆清償期;須債權的發(fā)生與該動產有牽連關系。

　　消極要件：占有動產不是因侵權行為取得;留置動產不違反公共利益或善良風俗;對動產的留置不得與債權人的義務相抵觸。

　　2.效力：

　　留置權人的權利：留置標的物;收取留置物的孳息(收取的孳息先充抵收取孳息的費用);請求償還費用(債權人因保管留置物所支出的必要費用，有權向債務人請求返還);就留置物優(yōu)先受償(主債權、利息、違約金、損害賠償金、留置物保管費用和實現(xiàn)留置權的費用)。

　　債權人留置財產后，債務人應當在不少于2個月(債權人應當確定2個月的期限并通知債務人)的期限內履行債務。留置物折價或拍賣、變賣后，其價款超過債權數(shù)額的部分歸債務人所有，不足部分由債務人清償。

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